EN PRATIQUE, QU’EN EST-IL DE L’APPLICATION DANS LE TEMPS DE L’ORDONNANCE DU 10 FEVRIER 2016?

  1. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations est entrée en vigueur le 1er octobre 2016. Six mois plus tard, des questions relatives à son application dans le temps subsistent, tandis que l’ordonnance continue à faire couler beaucoup d’encre.

  1. La présente analyse se propose d’apporter des éléments de réponse à la question de l’application dans le temps de la réforme, et de relever de potentielles difficultés auxquelles la Cour de cassation devra répondre.
  1. La règle de principe en matière de droit transitoire est posée par l’article 2 du Code civil : « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ». Au regard de son interprétation par la jurisprudence et la doctrine, voilà en substance ce qu’il faut retenir de cet article : une loi nouvelle n’a pas d’effet rétroactif mais, en revanche, s’applique immédiatement aux situations juridiques en cours ou futures. Toutefois, la règle souffre une exception en matière contractuelle, le principe étant celui de la survie de la loi ancienne pour les conventions conclues avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, à moins que cette dernière n’en dispose autrement ou contienne des dispositions relevant d’un ordre public particulièrement impérieux.
  1. L’article 9 de l’ordonnance a entendu traiter de ces questions de droit transitoire. L’alinéa 1er prévoit que l’ordonnance est entrée en vigueur le 1er octobre 2016, et l’alinéa 2 pose le principe de survie de la loi ancienne pour les contrats conclus avant cette date. Par exception au principe de survie de la loi ancienne, des dispositions relatives à trois nouvelles actions, dites interrogatoires et dont il ne sera pas question dans ces lignes[1], s’appliquent immédiatement aux contrats antérieurs (alinéa 3).
  1. En théorie, la règle posée par les alinéas 1 et 2 de l’article 9 est simple. En pratique, cependant, elle n’apporte pas de réponse à des questions très concrètes : Faut-il appliquer la réforme à un contrat conclu après le 1er octobre 2016 en application d’un contrat cadre conclu antérieurement ? Comment comprendre le principe de survie de la loi ancienne, posé de façon presque péremptoire par l’alinéa 2, alors même que la réforme contient à l’évidence des dispositions d’ordre public et que l’on sait depuis longtemps que celles-ci dérogent au principe de survie de la loi ancienne ? Et ce ne sont là que deux exemples de problématiques.
  1. En tout état de cause, la simplicité des alinéas 1 et 2 de l’article 9 de l’ordonnance n’est qu’apparente. L’application de la réforme aux contrats conclus après le 1er octobre 2016 engendre des incohérences (I) et, dans le même temps, il se pourrait que la réforme trouve à s’appliquer plus largement à des contrats conclus avant son entrée en vigueur (II).

I.            Une application de la réforme aux contrats conclus après le 1er octobre 2016 source d’incohérences

  1. Appliquer l’ordonnance aux contrats conclus après le 1er octobre n’est pas si évident qu’il n’y paraît et est de nature à causer des incohérences. D’une part, il peut être difficile de situer le moment de la rencontre des volontés et, partant, de déterminer l’applicabilité de la réforme (A). D’autre part, il n’est pas certain que la réforme doive nécessairement s’appliquer en cas de renouvellement ou de connexité de certains contrats (B).

A.           Des difficultés quant au moment de la rencontre des volontés

  1. L’article 9, alinéa 1er de l’ordonnance dispose que celle-ci s’applique aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016. Par principe, un contrat est conclu à l’instant même où une offre et une acceptation se rencontrent. Pour ce qui est des contrats conclus entre des parties physiquement présentes, la question de l’application de l’ordonnance dans le temps ne soulève pas de difficulté. En revanche, des difficultés pratiques se posent pour des contrats conclus entre absents au cours d’une période à cheval sur la date du 1er octobre 2016.
  1. Un premier cas de figure problématique est celui d’une acceptation émise avant le 1er octobre, mais parvenue au pollicitant postérieurement à cette date. Le droit positif au sujet des théories dites de l’émission et de la réception est mouvant, et les juges du fond ont une certaine latitude pour choisir entre l’une ou l’autre[2]. Si la Cour de cassation a théoriquement fait sienne la théorie de l’émission depuis un arrêt de la chambre commerciale de 1981[3], celle-ci n’est que supplétive de volonté, et des décisions ultérieures ont retenu la théorie de la réception[4]. Selon le droit antérieur à la réforme, le contrat est a priori réputé conclu dès l’expédition de l’acceptation. Mais il se pourrait que les juges du fond retiennent la théorie de la réception, interprétant ainsi la jurisprudence à la lumière du nouvel article 1121 qui la consacre. En pareil cas, l’application de la réforme dépend donc de la théorie employée pour dater la formation du contrat. A n’en pas douter, il y a là un risque de déjouer les prévisions des parties quant au droit applicable et, en fait, de les rendre tributaires des aléas postaux.
  1. Mais il est aussi l’hypothèse dans laquelle l’offre, formulée avant le 1er octobre, a été acceptée postérieurement par son destinataire. Peu importe alors le choix qui est fait entre les théories de l’émission et de la réception puisque, dans tous les cas, le pollicitant a ignoré à quel droit allait être soumis le contrat jusqu’à ce que le destinataire lui réponde. La pratique montre que des parties prévoyantes ont, pour une plus grande prévisibilité, stipulé que le droit ancien (ou au contraire le droit nouveau) s’appliquerait.
  1. Enfin, les avant-contrats soulèvent eux aussi des questions quant au droit applicable[5]. Un avant-contrat conclu avant le 1er octobre 2016 est régi par le droit ancien. En revanche, en vertu du principe d’application immédiate de la loi nouvelle, un contrat définitif conclu postérieurement au 1er octobre est soumis aux dispositions de l’ordonnance. Là encore, certains contractants ont été bien avisés de stipuler le droit applicable, d’autre voyant aujourd’hui l’avant-contrat et le contrat définitif soumis à deux corps de règles différents.
  2. L’application de l’ordonnance à des contrats dont la phase de formation englobe la date du 1er octobre 2016 est donc susceptible de déjouer les prévisions des parties. Plus encore, c’est la question de l’application de l’ordonnance à des contrats présentant une proximité certaine, conclus avant le 1er octobre pour certains d’entre eux et après pour d’autres, qui se pose désormais.

B.           Des incertitudes autour du renouvellement et de la connexité de certains contrats

  1. Les contrats renouvelés après le 1er octobre 2016 constituent de nouveaux contrats et sont par conséquent soumis aux dispositions de l’ordonnance. L’alinéa 2 du nouvel article 1214 dispose très logiquement que « Le renouvellement [d’un contrat à durée déterminée] donne naissance à un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent mais dont la durée est indéterminée ». S’agissant de la tacite reconduction, le nouvel article 1215 pare à toute hésitation et renvoie à l’article 1214 : celle-ci produit les mêmes effets qu’un renouvellement, et le contrat reconduit est donc soumis au droit nouveau.
  1. Une première hésitation peut surgir au sujet la prorogation d’un contrat conclu sous l’empire du droit ancien. La prorogation étant traditionnellement définie comme la continuation d’un contrat à durée déterminée au-delà de la durée initialement prévue par les parties, il s’ensuit qu’il s’agit d’une prolongation du contrat en cours : En toute logique, celui-ci doit donc demeurer soumis au droit ancien[6].
  1. Une autre difficulté, lourde de conséquences, a trait à la connexité entre un contrat cadre conclu avant le 1er octobre et des contrats d’application ultérieurs. En toute rigueur, un contrat d’application est un contrat distinct du contrat-cadre. Dès lors qu’il est conclu après le 1er octobre, l’article 9 de l’ordonnance commande de lui appliquer le droit nouveau. Comme le relève très justement S. Gaudemet, « Il y a lieu de penser […] que les contrats-cadre ne peuvent figer la législation ancienne pour y soumettre les contrats à venir »[7].
  1. Pour simple et rigoureux qu’il soit, ce raisonnement n’offre pas une entière satisfaction. En effet, il conduit à faire une application distributive de la loi ancienne au contrat-cadre et de la réforme aux contrats d’application ultérieurs, heurtant la cohérence de l’ensemble contractuel[8] et les prévisions des parties. Pour pallier cette incohérence, il est tentant de faire application de l’adage accessorium sequitur principale, c’est-à-dire de ne voir dans le contrat d’application qu’un accessoire du contrat principal, ce qui permettrait de justifier que le contrat d’application demeure soumis au droit antérieur.
  1. En pareille hypothèse, soumettre des contrats d’application au droit antérieur maintiendrait la cohérence des ensembles contractuels et préserverait ces contrats de certaines dispositions de l’ordonnance. Par exemple, il n’est pas certain que l’application de l’article 1164 nouveau soit profitable à un contrat pris en application d’une convention cadre soumise au droit ancien[9]. Cet article dispose : « Dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation ». Lu a contrario, cet article semble revenir sur la position adoptée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation en 1995[10] et poser que la fixation unilatérale du prix n’est désormais admise que dans les contrats-cadre (ou de prestation de service, voir l’article 1165 nouveau). Bien qu’il ne soit pas certain qu’il faille interpréter l’article 1164 de la sorte[11], soumettre un contrat d’application au nouvel article 1164 reviendrait à y interdire la fixation unilatérale du prix et, potentiellement, à bouleverser l’économie générale du contrat-cadre. L’article 9 de l’ordonnance suscite donc un certain malaise quant à la loi applicable aux contrats d’application et, en l’absence de jurisprudence, il est pour l’heure bien difficile de prédire quelle solution sera retenue par la Cour de cassation s’agissant des ensembles contractuels.
  1. L’application de la réforme aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016 est donc délicate puisqu’elle soulève des enjeux de prévisibilité et de cohérence, au stade de la formation du contrat et dans les ensembles contractuels. L’alinéa 2 de l’article 9 de l’ordonnance se veut tout aussi limpide et dispose que les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent régis par la loi ancienne. Toutefois, il est permis de penser que des éléments de la réforme – autres que les règles relatives aux actions interrogatoires – trouveront malgré tout à s’appliquer à de tels contrats.

II.           Une possible application de l’ordonnance à des contrats conclus avant le 1er octobre 2016

  1. A en croire l’alinéa 2 de l’article 9, les contrats antérieurs au 1er octobre 2016 ne relèveraient que de la loi ancienne (sauf en ce qui concerne les actions interrogatoires). Cela étant, l’alinéa 2 apparaît incomplet. En premier lieu, parce que l’ordonnance contient des dispositions qui intéressent les modalités d’exercice de certains droits (A). De plus, il est souhaitable que l’ordonnance oriente les juges dans leur application du droit ancien (B).

A.           Des dispositions intéressant les modalités d’exercice de certains droits

  1. En jurisprudence, il est constant que « Les contrats passés sous l’empire d’une loi ne peuvent recevoir aucune atteinte d’une loi postérieure »[12]. Il en va de la sécurité juridique et de la stabilité des conventions. En cela, l’article 9, alinéa 2 de l’ordonnance est justifié. Mais il est possible d’objecter que pris à la lettre, l’article 9, qui dispose que les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 demeurent soumis à la loi ancienne, exclut l’application de dispositions contenues dans la réforme qui seraient potentiellement favorables aux parties. D’ailleurs, le principe de survie de la loi ancienne en matière contractuelle souffre une exception majeure en jurisprudence, qui ne peut être comprise sans un bref rappel de théorie du droit.
  1. Au XIXème siècle, les théoriciens des droit acquis distinguèrent les lois relatives au fond du droit des lois intéressant les modes d’exercices des droits contractuels. Ces modes d’exercice, entendus comme l’ensemble des « formalités, diligences et conditions »[13] requises, sont définis par la loi en vigueur au jour où les droits en cause sont exercés par leur titulaire. Cette distinction fut reprise par Roubier, selon qui « Si l’admissibilité d’une cause de nullité ou de résolution ne saurait dépendre d’une autre loi que celle du jour du contrat, les formes auxquelles sont assujetties ces actions sont soumises à la règle de l’effet immédiat de la loi »[14].
  1. Bien que la distinction entre ce qui relève du fond du droit et des modalités d’exercice puisse être délicate, et quel que soit son bien-fondé, celle-ci a droit de cité dans notre jurisprudence. La troisième chambre civile a ainsi rappelé dans un arrêt du 17 novembre 2016 qu’en dehors de ceux souhaités par les parties, les effets légaux des contrats sont soumis à la loi nouvelle, qui s’applique immédiatement aux contrats en cours[15]. Cette solution s’explique notamment par le fait que la Cour de cassation déduit parfois une volonté implicite du législateur de faire une application immédiate de la loi nouvelle aux effets légaux des contrats en cours lorsqu’un ordre public particulièrement impérieux le commande.
  1. L’ordonnance contient des dispositions qui pourraient bien relever de cet ordre public particulièrement impérieux et, à ce titre, s’appliquer à des contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur. Deux dispositions au moins pourraient être concernées.
  1. Le nouvel article 1223 prévoit qu’après une mise en demeure adressée au débiteur, le créancier peut accepter une exécution imparfaite par celui-ci et solliciter une réduction proportionnelle du prix. Ce mécanisme de réduction du prix était déjà connu du Code civil en matière de vente[16], et de la jurisprudence dans les ventes commerciales[17]. La réforme prévoit désormais un mécanisme général de réduction du prix au profit du créancier insatisfait, sans saisine du juge.
  1. C’est ensuite l’article 1226 nouveau qu’il faut mentionner. Par exception au caractère judiciaire de la résolution prévue à l’ancien article 1184, la jurisprudence Tocqueville de 1998 avait reconnu aux parties une faculté de rupture unilatérale du contrat pour manquement grave de l’un des cocontractants à ses obligations contractuelles. Cette faculté pouvait être mise en œuvre par le créancier à ses risques et périls, celui-ci s’exposant bien évidemment à une action en justice de son cocontractant[18]. L’article 1226 nouveau codifie cette possibilité et prévoit un formalisme protecteur qui n’était pas prévu par la jurisprudence. Le débiteur défaillant est désormais protégé, sauf urgence, par les exigences de mise en demeure et de motivation de la résolution, d’une part, et par la charge de la preuve de la gravité de l’inexécution, qui pèse sur le défendeur à l’action en cas de contestation de la rupture par le demandeur, d’autre part.
  1. Pour l’article 1223 comme pour l’article 1226, la question est aujourd’hui de savoir où se situe(ra) la ligne de démarcation entre ce qui relève du fond du droit et, par conséquent, de la loi ancienne, et ce qui intéresse les modalités d’exercice d’un droit, et relève en principe de la loi nouvelle. Cette question, aujourd’hui sans réponse, appelle une décision de la Cour de cassation.
  1. La question pourrait également se poser au sujet de l’article 1352 nouveau relatif aux restitutions, notamment en ce qu’il inclut la valeur de la jouissance dans le champ des restitutions. Mais il semblerait que ce texte intéresse le fond du droit plus qu’un mode d’exercice. Dès lors, il ne devrait pas s’appliquer aux contrats antérieurs.
  1. Des dispositions de l’ordonnance pourraient donc trouver à s’appliquer à des contrats conclus avant le 1er octobre 2016. Plus largement, il y a lieu de penser que le droit issu de la réforme s’appliquera, dans une certaine mesure, à des contrats antérieurs.

B.           Une interprétation souhaitable du Code de 1804 à la lumière de l’ordonnance

  1. Il est probable, et même souhaitable, que les magistrats appliquent aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016 le droit antérieur à la lumière des dispositions de l’ordonnance, lorsque ces dernières consacrent le droit positif. Cela ne devrait pas poser de difficulté en termes de sécurité juridique, et servirait la cohérence du droit. Les dispositions du Code de 1804 pourraient ainsi être interprétées à la lumière du droit nouveau dans trois domaines.
  1. Tout d’abord, dans le domaine de la rétractation de l’offre stipulée avec délai. Selon le droit positif actuel, le retrait de l’offre avant le délai stipulé est sanctionné sur le terrain extracontractuel et relève du fait juridique. Cela étant, un arrêt de la troisième chambre civile de 2008 a semé le trouble et semblé consacrer une théorie défendue alors par J. -L. Aubert, en sanctionnant une telle rétractation sur le fondement de l’ancien article 1134. L’article 1116 nouveau situe la sanction de la rétractation anticipée de l’offre sur le terrain extracontractuel, et pourrait parfaitement venir clarifier le fondement de la sanction dans le contentieux de la rétractation de l’offre antérieur à la réforme.
  1. Ensuite, il a été rappelé précédemment que la Cour de cassation n’avait jamais consacré expressément la théorie de l’émission ou de la réception de l’offre. Le contentieux se trouverait unifié par une interprétation du droit positif en faveur de la théorie de la réception retenue par l’article 1121 nouveau.
  1. Enfin, le contentieux de la résolution unilatérale gagnerait à être traité à la lumière du nouvel article 1224. En effet, la jurisprudence Tocqueville précitée n’a pas clairement établi le régime de la résolution unilatérale. L’article 1224 nouveau a le mérite d’en fixer les conditions en la subordonnant à la gravité de l’inexécution et à une mise en demeure préalable.
  1. Pour une plus grande cohérence de certains pans du droit des contrats, la réforme sera donc vraisemblablement appliquée à des contrats conclus avant le 1er octobre 2016. Lorsqu’il est question de l’application dans le temps de l’ordonnance, son article 9 doit donc être interprété de façon nuancée.

 

 

[1] Sans doute est-il plus approprié de parler d’interpellation

[2] Y. Buffelan-Lanore et V. Larribau-Terneyre in Droit civil – Les obligations, Sirey, 14ème éd., p. 285

[3] Cass. Com., 7 janvier 1981, n° 79-18.499, Bull. civ. IV, n° 14, p. 11

[4] Cass. Civ. 3ème, 16 juin 2011, n° 09-72.679

[5] S. Gaudemet, Dits et non-dits sur l’application dans le temps de l’ordonnance du 10 février 2016, JCP G n° 19, 9 mai 2016, p. 559

[6] A. Bénabent, La prolongation du contrat, RDC n° 1, 1er janvier 2004, p. 117

[7] Voir S. Gaudemet, préc.

[8] C. François, Application dans le temps et incidence sur la jurisprudence antérieure de l’ordonnance de réforme du droit des contrats, Recueil Dalloz 2016, p. 506

[9] B. Mercadal, Réforme du droit des contrats : quels effets sur les contrats antérieurs ?, BRDA 4/17 paru le 15 février 2017

[10] Cass. Ass. plén., 1er décembre 1995 (cinq arrêts)

[11] Voir J. Moury, La détermination du prix dans le « nouveau » droit des contrats, Recueil Dalloz 2016, p. 1013

[12] Cass. 27 mai 1861

[13] P. -A. Merlin de Douai in Répertoire universel et raisonné de jurisprudence en matière civile, criminelle, canonique et bénéficiale (1781), repris par Roubier

[14] P. Roubier, in Le droit transitoire, pp. 404-405

[15] Cass. Civ. 3ème, 17 novembre 2016, n° 15-24.552

[16] Voir notamment les anciens articles 1617 (vente d’immeuble), 1644 (droit commun de la vente) et 1674 (lésion de plus des sept douzièmes en matière immobilière) du Code civil

[17] Cass. Civ. 3ème, 26 octobre 2011, n° 09-10.669

[18] Cass. Civ. 1ère, 13 octobre 1998 Tocqueville, n° 96-21.485