Plafonnement de l’ISF et mécanisme anti abus : Les apports de la loi de finances pour 2017

La loi de finances pour 2017 prévoit de s’attaquer à une stratégie de contournement du plafonnement de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) : La holding patrimoniale en tant qu’instrument « d’encapsulage » de dividendes afin de minorer les revenus pris en compte dans le calcul du plafonnement.

Rappels sur la notion d’abus de droit et sur la recrudescence des clauses anti-abus.

L’abus de droit trouve sa définition à l’article L.64 livre des procédures fiscales au sein duquel est considéré comme constitutif d’un abus de droit : tout acte ou montage à caractère fictif, tout acte déformant la lettre de la loi ou les objectifs qu’elle poursuit, ou enfin tout acte ayant pour objectif exclusif d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales du contribuable.

Si un tel abus est constaté l’administration sera en droit d’écarter ces actes ou montages et de les rendre inopposables.

D’autre part le contribuable pourra se voir appliquer l’article 1729 du Code Général des impôts et subir une majoration allant de 40 à 80%.

L’abus de droit voit depuis des années une extension de son champ d’application par la mise en œuvre de « clauses anti-abus », se distinguant quelque peu de l’abus de droit fiscal exposé à l’article L.64 du livre des procédures fiscales.  :

La loi de finances rectificative pour 2015, transposant la Directive du 27 janvier 2015 sur le régime-mère fille a instauré un mécanisme anti-abus qui a vocation à s’appliquer si le recours à ce régime a un objet « principalement fiscal » (l’exonération des produits de participation) et ne repose sur aucune considération économique authentique.

Cet élargissement des mécanismes anti-abus n’a pas négligé l’impôt de solidarité sur la fortune, lui aussi touché récemment par la loi de finances pour 2017 :

L’article 7 de la Loi de finance pour 2017 modifie l’article 885 V BIS I du Code général des impôts en y ajoutant deux nouveaux alinéas auxquels il faut porter une attention toute particulière.

Rappel du mécanisme de plafonnement :

Cet article expose le principe de plafonnement de l’ISF, en effet l’imposition (ISG, IR et prélèvements sociaux) ne peut dépasser 75% des revenus d’une année. Ces revenus comprennent les revenus français et étrangers, mais aussi les revenus exonérés d’imposition au titre de l’année précédente.

Moins les contribuables perçoivent de revenus, plus ils minorent l’ISF. Si une telle minoration provient d’un montage visant à capitaliser des revenus dans une holding patrimoniale au lieu de se les distribuer, le risque de redressement est augmenté, notamment eu égard aux conditions assouplies de l’application du mécanisme anti-abus.

Les deux nouveaux alinéas sont ainsi exposés : « Les revenus distribués à une société passible de l’impôt sur les sociétés contrôlée par le redevable sont réintégrés dans le calcul prévu au premier alinéa du présent I, si l’existence de cette société et le choix d’y recourir ont pour objet principal d’éluder tout ou partie de l’impôt de solidarité sur la fortune, en bénéficiant d’un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité du même premier alinéa.

Seule est réintégrée la part des revenus distribués correspondant à une diminution artificielle des revenus pris en compte pour le calcul prévu audit premier alinéa »

 Rappel sur les caractéristiques de la holding patrimoniale.

Une holding patrimoniale est une société ayant un actif majoritairement composé de participations détenues dans d’autres sociétés. Cette holding « pure » n’a d’autre vocation que de gérer et céder des participations.

Par opposition la holding animatrice a bien pour objet la détention d’un portefeuille de participations, mais elle détermine aussi la politique du groupe et peut aussi rendre des prestations de services à ses filiales (comptables, juridiques…).

La première forme étudiée, la holding patrimoniale ne produit que des revenus de capitaux mobiliers (dividendes) et des plus-values en cas de cession des participations.

 I/ Champ d’application et conditions du mécanisme anti-abus

L’article 885 V BIS du Code Général des impôts, modifié par l’article 7 de la loi de Finances pour 2017, dispose que l’application du mécanisme anti-abus n’a vocation à s’appliquer que si la société – dans laquelle le contribuable capitalise des revenus de capitaux mobiliers – est soumise à l’impôt sur les sociétés.

Conditions :

Deux conditions cumulatives doivent être réunies pour que ce mécanisme anti-abus puisse s’appliquer :

  • Il faut démontrer l’existence d’une holding patrimoniale soumise à l’impôt sur les sociétés dans laquelle les revenus ne sont pas distribués au contribuable. Attention cette seule condition n’est pas suffisante pour démontrer un abus dans le plafonnement.
  • L’existence de la holding et le choix d’y recourir ont pour objet principal d’éluder tout ou partie de l’ISF : L’administration devra démontrer que le contribuable utilise la holding interposée (cash-box) afin de capitaliser des revenus qui, dès lors, ne seront pas pris en compte dans le plafonnement à 75%. Il s’agit en sommes d’une baisse artificielle des revenus.

Comment l’administration va-t-elle démontrer que cette capitalisation constitue une baisse artificielle des revenus ayant pour finalité d’optimiser le mécanisme du plafonnement ?

L’administration va se fonder sur un indice important : Le cas dans lequel le contribuable, pour augmenter ses capacités contributives, va recourir à l’emprunt afin d’assurer ses besoins courants. En effet quel intérêt de recourir à l’emprunt quand la société réalise un bénéfice distribuable qui pourtant reste encapsulé dans celle-ci ?

L’abus visé par ces nouvelles dispositions concerne le contournement de la loi en utilisant le mécanisme de plafonnement de l’article 885 V BIS du CGI pour diminuer les revenus pris en compte pour le plafonnement.

Conséquences :

Les sommes correspondant à une diminution artificielle des revenus seront réintégrées dans le calcul du plafonnement.

La sanction diffère de l’abus de droit stricto sensu et de l’application de la sanction prévue à l’article 1729 du CGI.

II/ Les interrogations suscitées par le mécanisme anti-abus dans le plafonnement de l’ISF.

Beaucoup d’interrogations et de doutes émergent suite à la modification de l’article 885 V BIS du code général des impôts.

A l’instar de la clause anti-abus dans le cadre du régime mère-fille, le terme employé a toute son importance pour le contribuable, « principalement fiscal » est nettement plus large « qu’exclusivement » fiscal au sens de l’article L64 du LPF. Peut-on alors s’attendre à un risque de redressements augmenté ?

Un risque est certain dans le sens où un objectif principalement fiscal est plus simple à trouver et démontrer qu’un objectif exclusivement fiscal qui lui, peut être écarté en démontrant une motivation économique, quand bien même elle serait mineure vis-à-vis des motivations fiscales.

A priori, en dépit de motivations économiques authentiques, une telle capitalisation ouvrira la porte à l’application du mécanisme anti-abus désormais à l’article 885 V BIS du CGI si ces motivations économiques sont mineures.

Ensuite il existe une certaine imprécision autour de la notion d’objet « principalement fiscal » : quel degré de motivation fiscale faut-il pour qu’il y ait un objet principalement fiscal ? Cette question est fondamentale puisqu’il est certain que sur ce point de nombreux contentieux vont se former autour de cette notion quelque peu subjective.

Enfin le juge va-t-il suivre les dispositions de l’administration et de la loi ou va-t-il, à l’instar du juge européen, assimiler but principalement fiscal et but exclusivement fiscal ? (CJUE, 3e ch., 20 juin 2013, n°C-653/11, Her Majesty’s Commissioners of Revenue and Customs c/ Paul Newey).

La décision rendue par les sages de la rue de Montpensier du 29 décembre 2013 (N°2013-685 DC) avait censuré l’article 100 du projet de loi de finances pour 2014 qui modifiait les critères de l’abus de droit fiscal en remplaçant « exclusivement fiscal » par « principalement fiscal ». Cette décision avait été justifiée par les risques de confusion autour de la notion de « principalement » et d’une marge d’appréciation trop grande laissée à l’administration.

L’article 7 de la loi de finances pour 2017 n’a pas été censuré, sans doutes car il ne concerne pas l’abus de droit de manière générale mais reste restreint à certains « cas particuliers » : Le régime des sociétés mères et le plafonnement de l’impôt de solidarité sur la fortune. Ainsi les risques susvisés ayant mené à la censure du Conseil Constitutionnel en 2013 ne seront localisés que dans un périmètre réduit.

Il résulte de tout ceci la nécessité d’une grande prudence du contribuable face à ces nouvelles dispositions qui vont s’appliquer à l’ISF dû à compter de 2017.