Le point sur l’impératif légal d’identification et de déclaration du bénéficiaire effectif au registre des bénéficiaires effectifs

L’identification du bénéficiaire effectif des transactions financières résulte de l’impératif de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Cette tâche est rendue difficile en raison de chaînes de détention complexes, par l’empilement de sociétés écrans, de structures internationales ignorant toute frontière géographique ou juridique, ayant pour but la dissimulation de l’identité réelle du ou des bénéficiaires effectifs des transactions.

Dans un rapport publié en 2014, « an analysis of the crime of bribery of foreign public officials », l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) livre le résultat d’une étude menée sur plus de 400 affaires de corruption dans 41 pays, constatant qu’un quart de ces affaires concernait des transferts d’argent illicites via des sociétés obscures. Plusieurs scandales récents ont participé à mettre en lumière ces transferts : les dessous de table présumés versés à des agents de la FIFA, les présomptions de corruption de politiciens impliquant le géant pétrolier brésilien PETROBRAS, ou plus récemment en avril 2016, la fuite de 11,5 millions de fichiers de la base de données d’un cabinet d’avocat panaméen, dans l’affaire dite des Panama Papers.

Pour autant, le concept de bénéficiaire effectif n’est pas si récent.

Au plan international, il a en effet été introduit par des recommandations internationales du Groupe d’Action Financière (GAFI) dès la fin des années 1980, lequel a élaboré 40 recommandations relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

Au plan national, la notion de « bénéficiaire effectif » est connue du droit français sous le prisme de l’obligation de vigilance des professionnels, depuis le décret n°2006-736 du 26 juin 2006 relatif à la lutte contre le blanchiment de capitaux, achevant la transposition de la deuxième directive anti-blanchiment (directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001), et amorçant celle de la troisième (directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 2005).

Elle est, depuis l’ordonnance 2009-104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme (LBC/FT), définie à l’article L.561-2-2 du Code monétaire et financier comme « la ou les personnes physiques soit qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement, le client ; soit pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée ».

Les articles R.561-1 à R.561-3 du CMF distinguent les cas des sociétés, des organismes de placements collectifs, et des personnes morales qui ne sont ni des sociétés ni des organismes de placement collectif, auxquels sont associées les personnes intervenant dans le cadre d’une fiducie ou de tout autre dispositif de droit comparable relevant d’un droit étranger.

  •  La détention directe ou indirecte (par l’intermédiaire d’une chaine de détention) de plus de 25% du capital de la société ou des parts de l’organisme, la titularité des droits ou la promesse de titularité des droits sur 25% des biens de la personne morale ou des biens transférés dans un patrimoine fiduciaire donnent la qualité de bénéficiaire effectif.
  •  Il en est de même pour tout autre type de pouvoir de contrôle exercé sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société et de l’organisme de placement collectif.

La directive 2015/849/UE du 20 mai 2015, soit la 4ème directive LBC/FT, a avancé sur la question du bénéficiaire effectif et de la coopération européenne, en préconisant la création d’un registre central des bénéficiaires effectifs des sociétés et fondations.

Elle a été transposée en droit français par l’ordonnance n°2016-1635 du 1er décembre 2016, et précisée par le décret n°2017-1099 du 14 juin 2017. Elle crée un registre des bénéficiaires effectifs et en pose les conditions et sanctions.

 

  • L’obligation de détermination du bénéficiaire effectif au titre de l’obligation de vigilance des institutions financières à l’égard de leur clientèle

Il s’agit d’une obligation de moyen qui s’impose aux organismes financiers mentionnés à l’article L.561-2 du CMF, d’identifier leur client, et le cas échéant, d’identifier le bénéficiaire effectif au titre de l’article L.561-2-2 du CMF.

Ils sont soumis à cette obligation de vigilance :

  • Avant même d’entrer en relations d’affaires avec un client, ou de l’assister dans la préparation ou la réalisation d’une transaction : les professionnels doivent identifier le client, et le cas échéant le bénéficiaire effectif de la relation d’affaires, et recueillir toutes les informations pertinentes relatives à l’objet et la nature de cette relation.
  • Au cours de la relation d’affaires avec le client : les professionnels sont astreints à exercer une vigilance constante et à procéder, au vu de ces éléments, à un examen attentif des opérations, en veillant à la cohérence avec la connaissance actualisée qu’ils ont de leur client. Cela implique a fortiori que les professionnels s’assurent d’avoir une connaissance étendue et actualisée de leur client.

La mise en œuvre de ces obligations de vigilance repose sur une approche légale pragmatique fondée sur le risque. La loi pose à ce titre plusieurs niveaux de vigilance aux articles L.561-5 à L.561-10-2 du CMF, en fonction du niveau de risque de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme. Ainsi, les organismes financiers classent les activités selon le niveau de risque qu’elles présentent, en fonction des clients, des produits et des activités.

L’obligation des organismes financiers est une obligation de moyen, qui se traduit par la notion de « best effort » : l’article R.561-7 du CMF impose la mise en œuvre de « moyens adaptés » par le professionnel. Sa vérification doit se fonder sur le recueil de « tout document ou justification approprié », au regard du niveau de risque de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Ainsi, si le professionnel dispose d’une marge réglementaire d’appréciation du bon support documentaire, il doit néanmoins toujours se placer dans la capacité de justifier ses diligences auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), sauf à engager sa responsabilité.

L’article L.561-8 du CMF va plus loin et impose au professionnel de n’exécuter aucune opération ni de poursuivre aucune relation d’affaires, et de rompre toute relation d’affaires établie, en cas d’impossibilité de satisfaire aux obligations des articles L.561-2 et L.561-5 du CMF.

Plus encore, le professionnel doit procéder à une déclaration de soupçon à TRACFIN en cas de soupçon de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme.

 

  • L’obligation de communiquer un document relatif au bénéficiaire effectif par la création du registre des bénéficiaire effectifs

L’ordonnance n°2016-1635 du 1er décembre 2016, complétée par le décret du 12 juin 2017, créant les articles L. 561-46 à L.561-50 du CMF, introduisent l’obligation d’information sur leur bénéficiaire effectif par les sociétés non cotées, les succursales établies en France de sociétés ayant leur siège à l’étranger, les groupements d’intérêt économique, et les autres personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés (RCS). Ainsi :

  • Depuis le 1er aout 2017, les demandes d’immatriculation au RCS doivent obligatoirement être accompagnées d’un document désignant le bénéficiaire effectif ;
  • Les sociétés immatriculées avant le 1er août 2017 doivent obligatoirement déposer ce document avant le 1er avril 2018.

Le document relatif au bénéficiaire effectif doit faire l’objet d’un dépôt initial au greffe du tribunal de commerce, pour être annexé au RCS, soit lors de la demande d’immatriculation initiale au RCS, ou au plus tard dans un délai de quinze jours à compter de la délivrance du récépissé de dépôt de dossier de création d’entreprise (Art. R.561-55 du CMF).

En cas d’actualisation nécessaire du document, un nouveau document doit être déposé dans le délai de 30 jours suivant tout fait ou acte rendant nécessaire la rectification ou le complément des informations qui y sont mentionnées (Art R.561-55 du CMF).

Un arrêté du 1er août 2017 relatif aux tarifs réglementés des greffiers des tribunaux de commerce prévoit que le dépôt du document donnera lieu au versement d’un émolument fixe par la société au greffe du tribunal :

  • Pour les sociétés immatriculées avant le 1er août 2017, à hauteur de 39,52 euros.
  • Pour les sociétés immatriculées à partir du 1er août 2017, à hauteur de 19,76 euros.
  • Pour tout dépôt d’un document modificatif ou complémentaire, à hauteur de 34,58 euros.

Ce document doit contenir :

  • Des informations sur la société (Art. R. 561-56, 1° du CMF) : la dénomination ou la raison sociale, la forme juridique, l’adresse du siège social et, le cas échéant, le numéro unique d’identification complété par la mention RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe d’immatriculation.
  • Des informations sur le bénéficiaire effectif (Art. R. 561-56 2° du CMF) : le nom, le nom d’usage, le pseudonyme, les prénoms, la date et lieu de naissance, la nationalité et l’adresse personnelle du bénéficiaire effectif.
  • Des informations sur les modalités du contrôle exercé par le bénéficiaire effectif sur la société (conformément aux articles R.561-1 à R.561-3 du CMF, cf. supra).
  • La date à laquelle la ou les personnes physiques sont devenues le bénéficiaire effectif.

Les textes légaux sont silencieux quant au cas où il n’existerait aucun bénéficiaire effectif correspondant à la définition posée par les articles R561-1 à R561-3 du CMF. Toutefois, l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) indiquait en 2011, dans ses Lignes directrices relatives au bénéficiaire effectif, que dans ce cas les obligations de vigilance relatives au bénéficiaire effectif ne trouvent pas à s’appliquer au professionnel. En outre, le document mis à disposition par les greffes des tribunaux de commerce, et que doivent désormais remplir toutes les sociétés, indique de mentionner, à défaut du bénéficiaire effectif, le nom du représentant légal de la société.

Sont seules autorisées à obtenir communication de ce document les autorités strictement présentes sur la liste fixée par le décret :

  • Les magistrats de l’ordre judiciaire pour les besoins de l’exercice de leurs missions ;
  • Les agents de la cellule de renseignement financier national, les agents de douane individuellement désignés et spécialement habilités… (Art. R.561-67 du CMF).
  • Les personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme selon des modalités fixées par décret (Art. R.561-68 du CMF), et toute personne autorisée par une décision de justice qui n’est plus susceptible d’une voie de recours ordinaire (Art. R.561-69 du CMF).

Par ailleurs, le président du tribunal peut enjoindre, éventuellement sous astreinte, toute société de procéder aux dépôts de pièces relatifs au bénéficiaire effectif auxquels elle est tenue (Art. L.561-48 du CMF) :

  • D’office ;
  • Sur requête du procureur de la république ;
  • Ou sur requête de toute personne justifiant y avoir intérêt. Pour être recevable, cette requête doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires énoncées à l’article R.561-60 du CMF. En cas de rejet de sa requête par le président du tribunal, le requérant peut interjeter appel (Art. R. 561-61 du CMF).

Cette injonction se fait par une ordonnance du président du tribunal qui fixe :

  • Le délai de dépôt du document ;
  • Le cas échéant, le montant de l’astreinte ;
  • Les lieu, jour et heure de l’audience à laquelle l’affaire sera examinée en l’absence d’exécution de l’injonction dans le délai fixé (Art. R.561-62 al 1 du CMF).

Cette ordonnance est insusceptible de recours. (Art R. 561-62 al 2 du CMF). Elle est notifiée par le greffier à la société, et le cas échéant, au requérant, par lettre recommandée avec avis de réception (Art. R. 561-62 al 3 du CMF).

En cas d’inexécution de l’injonction dans le délai imparti, le greffier constate le non-dépôt par procès-verbal. Le président du tribunal statue sur les mesures à prendre, et procède s’il y a lieu à la liquidation de l’astreinte. Il statue en dernier ressort lorsque l’astreinte n’excède pas le taux de compétence en dernier ressort du tribunal de commerce (Art. R. 561-63, II, al 1 à 3 du CMF).

Le fait de ne pas déposer au registre du commerce le document relatif au bénéficiaire effectif ou de déposer un document comportant des informations inexactes ou incomplètes est puni de six mois d’emprisonnement et de 7.500 € d’amende. Les personnes physiques déclarées coupables de cette infraction encourent également des peines d’interdiction de gérer et de privation partielle des droits civils et civiques. Les personnes morales peuvent être également déclarées pénalement responsables et se voient appliquer l’article 121‐2 du Code pénal.