« INDÉPENDANCE JURIDIQUE DE LA PERSONNE MORALE VERSUS DÉPENDANCE ÉCONOMIQUE »

Jeudi dernier, s’est tenu à l’Université de Nanterre Paris Ouest le colloque « Indépendance juridique de la personne morale versus dépendance économique » organisé par le Centre de Droit civil des Affaires et du Contentieux Economique et le Centre d’Etudes juridiques et Européennes et Comparées, sous la direction d’Anne Danis-Fatôme- Maitre de conférence –HDR- et de Laurence Sinopoli – Professeur à Paris X.

Au cours de cette journée dédiée à la Proposition de loi relative au devoir de viligance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, adoptée par l’Assemblée nationale le 29 novembre 2016, l’amphitéâtre de la Maison Max Weber a accueilli Professeurs, Maîtres de conférence, et professionnels du droit de Paris et de province, invités à intervenir sur les problématiques juridiques, sociales, économiques et environnementales de l’ambivalence de la personnalité morale.

Cet article ne relate malheureusement pas l’intégralité des interventions mais son auteur a tenté de rester fidèle aux propros tenus par ces intervenants de qualité. 

La Proposition de loi

La proposition de loi constitue la première pierre d’un édifice qui imposera aux plus grandes entreprises françaises de mettre en place des mécanismes destinés à prévenir les atteintes aux droits humains et les dommages environnementaux dans l’ensemble de leur chaîne de production, y compris chez leurs sous-traitants et partenaires étrangers.

Ce texte fait suite à une série de propositions de loi déposées courant 2014 en réaction au drame du Rana Plaza, lorsqu’un immeuble abritant plusieurs usines textiles s’est effondré au Bangladesh, causant la mort de 1138 personnes. Il avait alors été démontré que ces usines intervenaient comme sous-traitants de différentes marques occidentales, notamment françaises.

La proposition de loi sur le devoir de vigilance a pour objectif de remettre le respect des droits de l’homme au cœur des préoccupations des multinationales.

Pour le moment, elle concerne toutes les sociétés qui emploient au moins 5000 salariés en France et celles de plus de 10 000 salariés dans le monde. C’est un texte qui ne concerne donc que les grosses multinationales, ce qui fait entre 150 et 200 entreprises. Il oblige les entreprises à s’assurer que leurs sous-traitants basés à l’étranger respectent des engagements en matière de droits de l’homme, de corruption, de libertés fondamentales et d’environnement.

Les entreprises devront mettre en place un plan de vigilance et le rendre public. En cas d’accident, les sous-traitants pourront engager la responsabilité des entreprises donneuses d’ordre, s’ils peuvent prouver que le préjudice à un lien avec l’absence de plan de vigilance efficace.

Cette proposition de loi est bien accueillie par l’opinion publique, mais reste fortement contestée par le patronat qui a peur d’une baisse de compétitivité pour les entreprises. Ce qui pourrait compromettre l’acceptation de la loi sur le devoir de vigilance, par le Sénat, en deuxième lecture.

Compte rendu des interventions

Au titre des avancées réalisées, le Professeur Emmanuelle Claudel a pu nous parler de la responsabilité au sein des groupes en droit de la concurrence. Il s’agissait de rappeler que la jurisprudence française admet que le comportement d’une fililale puisse être imputé à la société mère dans le cas où la filiale n’agit pas en toute autonomie mais en mettant en œuvre une décision de la société mère. Les sociétés en cause forment alors une unité économique.

L’autorité de concurrence devra rapporter la preuve de l’unité économique, c’est à dire de l’exercice d’une influence par la société mère sur sa filiale grâce à des éléments tel que le comportement de la filiale sur un marché, la part de marché détenue par cette filiale, ou encore les liens capitalistisques entre les sociétés en cause.

La jurisprudence a mis en place une présomption d’influence en cas de détention totale ou quasi-totale du capital. Cette présomption fait d’ailleurs l’objet de critiques car si elle est simple (ainsi sont préservés les droits de la défense !) elle souffre difficilement de la preuve contraire. En effet, il suffit pour l’autorité de la concurrence de prouver la détention capitalistique. La société mère ne pourra pas démontrer l’inexistence de ces liens puisqu’ils sont bien réels, et la jurisprudence a rejeté bon nombre d’arguments visant à prouver l’absence d’influence. N’ont pas été retenues par exemple l’existence d’une délégation totale au profit de la filiale ou encore la nature étrangère de l’activité de la filiale à celle de la société mère.

Dans les faits, la présomption est bien irréfragable.

Enfin, il existe un principe de solidarité entre les sociétés du groupe en cas d’amende infligée par l’autorité de concurrence équivalente à dix pour cent du Chiffre d’Affaire cumulé de toutes les entreprises de l’unité économique qui agissent comme une seule entreprise.

Alors que la jurisprudence française exigera la démonstration d’un rôle dans l’action condamnée, la jurisprudence de la CJUE s’appuie sur l’argument de la réduction du risque d’insolvabilité d’une société du groupe pour justifier cette solidarité.

Se posait alors la question de savoir si ce modèle de responsabilité propre au droit de la concurrence pouvait être étendu et devenir un schéma de responsabilité des sociétés mères ou des entreprises donneuses d’ordre.

Nos invités semblaient réticents à l’idée d’admettre cette responsabilité du droit de la concurrence comme modèle. L’opposition portait notamment sur la probatio diabolica dûe à la présomption d’influence en présence de sa participation à près de 100% de la société mère dans le capital de sa filiale. Cette présomption semble porter atteinte à des droits fondamentaux comme le droit à une bonne administration de la justice ou la sécurité juridique.

Les Maîtres de conférence Tatiana Sachs et Esla Peskine sont venues nous parler de l’aspect « employeur » de la personne morale.

Le droit du travail n’est pas étranger aux groupes de sociétés.

Il en existe en effet des dispositions relatives à la présence des comités d’entreprises dans les organes dirigeants des sociétés. La jurispruendence, elle, admet un comité d’entreprise au niveau de groupe en cas d’unité économique et sociale de l’ensemble des sociétés le constituant.

Néanmoins, se pose la question de savoir si le salarié d’une filiale peut avoir un droit d’action contre la société mère.

  1. Sachs et E. Peskine ont d’abord relevé la piste de la responsabilité de la société mère.

A été ainsi abordée la notion de co-emploi qui signifie que la mère et la filiale sont employeurs conjoints, et qui permet de mettre à la charge de la société mère des obligations incombant à l’employeur. Deux critères alternatifs étaient retenus pour appliquer le co-emploi : l’existence d’une lien de subordination entre le salarié et la société mère ou la confusion des sociétés. Ce dernier critère fait remarquer l’incidence de la relation sociétaire sur la relation du travail.

Finalement, en 2011, les juges ont fini par restreindre le co-emploi au cas de la fictivité de la filiale, ce qui était beaucoup moins audacieux.

Il faut donc se tourner vers la responsabilité civile traditionnelle de la société mère, ce qui ramène sur le tapis les problématiques causales (La société mère a-t-elle commis une faute ? « La faute au marché ? »)

Les limites de la responsabilité de feu 1382, et du nouvel article 1240 du code civil ont conduit nos intervenantes à réfléchir sur une responsabilisation des sociétés mères.

La responsabilisation consiste à créer en amont des obligations qui pèseront sur la société mère. La loiLOI n° 2014-790 du 10 juillet 2014 en matière de lutte contre la concurrence déloyale (Titre VIII « Vigilance du donneur d’ordre en matière d’application de la législation du travail ») fait du donneur d’ordre le garant de l’application effective du droit du travail par le sous-traitant. Le premier peut se voir communiquer une infraction commises par le second par l’agent de contrôle. Le donneur d’ordre aura alors le devoir d’enjoindre le sous-traitant de respecter les règles de protection des libertés individuelles et collectives, les règles de non discrimination, les règles sur la maternité etc…

S’ajoute à cela une responsabilité solidaire puisqu’est pris le postulat que la société donneuse d’ordre va profiter de la baisse des coûts permises par la violation du droit du travail. Elle ne pourra pas se cacher derrière sa personnalité morale pour échapper à sa responsabilité.

Il reste qu’en l’absence de renforcement des pouvoirs de l’amdinistration du travail – notamment de sanction- le dispositif n’est pas si efficace qu’il y paraît.

Le devoir de viligance permet l’organisation et la répartition des pouvoirs, et contient un risque inhérent à l’encadrement : l’appropriation du dispositif par les opérateurs.

Le co-emploi italien visait une meilleure protection des salariés or les entreprises se le sont appropriés pour organiser la mobilité des salariés !

Le droit du travail poursuit toujours son but d’équilibrage des pouvoirs dans le contexte d’une dépendance économique des entreprises habillée de leur indépendance juridique.

Le Professeur François-Guy Trebulle a développé un plaidoyer saisissant sur l’incidence de la personnalité morale sur les enjeux environnementaux et sociaux. Il a ainsi abordé des affaires comme la tristement célèbre Erika, catastrophe écologique du 20ième siècle. Dans cet arrêt (Cass., crim., 25 septembre 2012 10-82938) , la Cour de cassation déclare Total responsable au pénal comme au civil au motif la société aurait eu « un pouvoir de contrôle direction dans la gestion ou la marche du navire ». Ainsi le pouvoir de la personne morale oblige à la prévention.

A été aussi évoqué un arrêt CJUE 5 mars 2015-Aff. 343/13- Modelo Continente Hipermercadors SA ctr Act. La Cour de Justice de l’Union européenne reconnaît la transmission, en cas de fusion, à la société absorbante, de l’obligation de payer une amende infligée par décision définitive après la fusion, pour des infractions au droit du travail commises par la société absorbée avant ladite fusion.

En résumé, la société absorbante pourra être jugée et condamnée pour des infractions commises avant la fusion par la société absorbée et dont elle pouvait même ignorer la commission.

Rappelons que cette décision est contraire à la position de la Chambre criminelle de la Cour de cassation qui applique le principe de personnalité des peines aux personnes morales. Elle assimile ainsi la personne morale absorbée à une personne physique décédée dont l’héritier ne peut être pénalement responsable. (Exemple : Crim. 20 juin 2000, Bull. Crim. n°237)

La CJUE retient une solution nettement plus favorable aux victimes d’éventuelles infractions commises par des personnes morales.

Le Professure Trebulle nous a également rappelé la catastrophe du Rana Plaza, l’effondrement d’un immeuble à Dacca, capital du Bangladesh, qui abritait plusieurs ateliers de confection d’où nous viennent des produits textiles distribués dans des enseignes comme Mango, Primark, Carrefour, Auchan… en nous invitant à nous questionner sur la responsablité des entreprises face à un dommage aussi considérable.

Le Maître de conférence Ludovic Bernardeau a quant à lui soulevé les problématiques fiscales liées à l’existence des personnes morales.

Les Etats sont tiraillés entre la protection de la « matière fiscale » (La fiscalité est le nerf de la guerre ! ) et les prévention des phénomènes de double imposition économique (un même revenu est taxé deux fois chez deux personnes différentes, au niveau de la société et chez l’associé par exemple) et juridique (un même revenu est taxé deux fois, dans deux Etats différents par exemple).

Les opérateurs économiques vont souvent faire des choix stratégiques pour payer moins d’impôt à verser à l’Etat et peuvent ainsi se servir de la personnalité morale pour pratiquer l’optimisation fiscale. Si la législation européenne tente de minimiser les occasions d’évasions fiscales (par exemple avec une clause-anti-abus dans la Directive Mère-fille (UE) 2015/121 du Conseil du 27 janvier 2015 ) la France est souvent rattrapée par la jurisprudence européenne qui a stimulé le Forum shopping au nom de la liberté d’établissement consacrée par le TFUE.

La Jurisprudence de la CJUE sur l’Exit Tax de l’article 167 bis du Code général des impôts, la « Taxation inconsciente » sur les plus-values latentes, des créances trouvant leur origine dans une clause de complément de prix et des plus-values en report d’imposition à l’impôt sur le revenu, d’ un contribuable français qui transfère son domicile dans un autre Etat, en est une bonne illustration.

Pendant un moment, l’article ne distinguait même pas selon que le contribuable s’expatriait dans un Etat membre de l’U.E. ou dans un Etat tiers.

Alors que l’Exit Tax était critiquée pour son inadéquation avec la liberté d’établissement de l’article 49 du Traité sur le Fonctionnement de L’Union européenne, la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE, arrêt C-9/02 rendu le 11 mars 2004), appelée à se prononcer sur une question préjudicielle, a jugé que « Le principe de la liberté d’établissement posé par l’article 52 du traité CE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’un État membre institue, à des fins de prévention d’un risque d’évasion fiscale, un mécanisme d’imposition des plus-values non encore réalisées, tel que celui prévu à l’article 167 bis du code général des impôts français, en cas de transfert du domicile fiscal d’un contribuable hors de cet État ».

Ainsi en dépit de la possibilité de sursit de paiement, l’Exit Tax constituait une entrave à la liberté d’établissement. Les conditions pour l’obtention du sursit étaient trop rigide, le mécasnime, disproportionné par rapport au but poursuivi.

Il faut noter cependant que l’Organisation de Coopération et de Développement Économique a mis en place le projet BEPS (Erosion de la base d’imposition et transfert des bénéfices) qui rassemble une centaine de pays qui réfléchissent sur des dispositifs visant à lutter contre l’évasion fiscale opérée notamment par le biais des personnes morales.

Les intervenants se sont exprimés sur les blocages persistants à l’instauration d’un régime effectif de responsabilité des personnes morales sociétés mères et donneuses d’ordre.

Le Professeur Laurence Sinopoli a insisté sur la nécessité de briser les écrans des personnes morales dans un contexte de délocalisation des activités là où les règles sont les moins contraignantes.

Le Professeur Bruno Dondéro nous a fait le plaisir de nous parler des personnes morales de droit étranger, rappelant de but en blanc que cette notion est méconnue et souvent mouvante d’un Etat à l’autre.

Ainsi si l’écran de la personnalité morale est un principe en droit français, il n’en va pas de même en droit portugais selon lequel les sociétés d’un groupe sont solidaires.

Aussi, il arrive que les entités ne disposent pas toutes de la personnalité morales : les partnerships de droit anglosaxon n’en disposent pas par exemple.

Pour le Professeur Geneviève Viney , il convient d’opérer un réajustement entre le pouvoir et la responsabilité en faisant remonter dans les groupes la responsabilité sur la tête de la société mère.

On opposera nécessairement deux arguments : celui de la menace pour l’autonomie des sociétés et celui de la menace pour l’économie puisqu’un tel régime risque d’effrayer les grands groupes étrangers qui fuiront hors de France.

Le refus de prendre en compte le lien entre pouvoir et responsabilité conduit à des situations chocantes. Pour ne citer qu’une affaire, Mme Viney parle alors de l’affaire Amoco Cadiz de 1978. Les victimes ont cherché à déplacer ce contentieux relatif au nauffrage d’un pétrolier sur la côte nord de la Bretagne et la marée noire qu’il en a résulté, aux Etats-Unis, dans l’espoir d’obtenir une meilleure indemnisation que devant les juges français. Les juges américains ont ainsi déclaré la société mère Standard Oil responsable de l’activité de ses filiales (présentes dans le monde entier).

Après un rappel de l’extension jurisprudentielle de la Responsabilité du fait d’autrui avec notamment, l’arrêt célébre Consort Blieck de 1991(Cass., Ass. Plén., 29 mars n°89-15231) , le professeur s’interroge sur la mise en place d’une responsabilité personnelle de la mère qui n’aurait pas respecter son obligation de surveillance et de vigilance.

Le professeur Viney propose encore la mise en place d’un régime de responsabilité de l’entreprise dominante du fait de l’entreprise dépendante.

Nous regrettons avec elle que le champ d’application de la proposition de loi sur la viligance des sociétés mères et des sociétés donneuses d’ordre soit restreint aux grandes entreprises (cf. introduction), et le fait que la victime sera rarement informée du plan de vigilance adopté par la société.

Anne Danis-Fatôme s’est intéressée à l’articulation entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité fondée sur le contrôle.

Sur le terrain de la contribution à la dette, l’entreprise dominante devrait supporter la charge de la dette, seule, mais il convient de se demander dans quel cas, elle pourrait se retourner contre la filiale. Cela amène à s’interroger sur la notion d’acte anormal de gestion en droit des sociétés, lorsqu’une société mère prend en charge une dette de la filiale, et aux conséquences fiscales – de limitation de déductibilité des charges chez la société mère notamment.

En cas de responsabilité du fait personnel de la société mère, il semble que l’on puisse écarter le rapport de contribution, sauf lorsque la filiale ou le sous-traitant ont concourru à la commission du dommage.

On se demande s’il faudra alors appliquer les règles de droit commun, notamment en cas de co-auteurs fautifs, puisqu’il faudra apprécier la gravité de l’acte pour déterminer la contribution.

A.Danis-Fatôme illustre ce cas en nous parlant d’un arrêt dans lequel Total, condamné pour un dommage dû à une fuite de cuve, a voulu se retourner contre les locataires gérants d’une station. Ces derniers, ayant usé normalement de la cuve, n’avaient pas commis de faute, et n’avaient alors aucune raison de contribuer à la dette.

Ensuite, s’agissant de la responsabilité du fait d’autrui, A.Danis-Fatôme propose de transposer la jurisprudence Costedoat de 2000 sur la responsabilité du commettant du fait de son préposé (Cass., Ass. Plén. 25 février 2000 n°97-17378) aux sociétés mères et dominantes.

Ainsi si le préposé (la filiale ou le sous-traitant) a agi dans le cadre de sa mission, le commettant (la société mère ou l’entreprise donneuse d’ordre) ne pourra se retourner contre lui.

Cette proposition de loi constitue un socle d’espoir pour les défenseurs des droits de l’homme, des droits de l’environnements et pour toutes les personnes qui souhaitent voir nos entreprises se responsabiliser pour dévélopper leur activité dans le respect du monde qui les entoure.

Un grand merci aux intervenants extérieurs présents, à nos professeurs nanterrois, intervants et organisateurs de ce colloque.