Conférence annuelle du parcours droit fondamental de l’entreprise : Le projet de loi PACTE

 

Tous les ans, les élèves du parcours droit fondamental de l’entreprise effectuent une conférence sur des thèmes choisis par eux.

Les étudiants de la promotion 2018/2019 ont choisi de vous présenter le projet de loi PACTE. La conférence sera plus précisément axée sur une question principale : le projet de loi PACTE, des entreprises plus justes ?

 

La loi PACTE : des entreprises plus justes ?

 

Dans un tweet du 13 octobre 2018, le Gouvernement déclare, au sujet de la loi PACTE : « Son ambition est claire : des entreprises libérées, mieux financées, plus innovantes et plus justes ». La loi PACTE, pour Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises, fait encore l’objet de débats parlementaires. La commission mixte paritaire qui s’est prononcée le 21 février 2019 n’a pas permis de trouver d’accord entre le Sénat et l’Assemblée nationale. Le projet de loi PACTE devrait être promulgué fin 2019, et entrerait en application entre 2020 et 2021.

 

Dans ce tweet du Gouvernement, deux mots interpellent : « juste » et « entreprise ».

Juste, du latin iustius, signifie ce “qui est conforme au droit, à l’équité”. Il y a là une ambivalence de sens : en effet, le terme se réfère tantôt à la justice, tantôt à la justesse. La notion de juste est donc difficile à percevoir. D’autant plus que cette dernière varie en fonction des époques (ce qui est juste un jour ne l’est pas forcément le lendemain) et des personnes (ce qui est juste pour moi ne le sera pas pour tout le monde).

 

Quant à la notion d’entreprise, incontournable mais imprécise, elle demeure difficile à saisir pour un juriste, à l’inverse de la notion de société. En effet, il existe une définition légale de la société (article 1832 C. civ) mais pas de l’entreprise, notion pourtant très présente en droit. Toutefois, certains auteurs ont tenté d’approcher cette notion. Ainsi, ne entreprise peut se définir comme une “unité économique qui implique la mise en œuvre de moyens humains et matériels de production ou de distribution reposant sur une organisation préétablie”. Il ressort de cette définition et du rapport Notat-Sénard, remis le 9 mars 2018 au Gouvernement, que l’entreprise n’a pas pour vocation à prendre en compte l’intérêt général. Ce rapport résulte de la mission “Entreprise et intérêt général” commandée par le Gouvernement en janvier 2018, dont certaines des propositions ont alimenté le projet de loi.

 

Aujourd’hui, entreprise et entrepreneur sont trop souvent confondus. L’intérêt de l’entreprise est trop souvent lié à celui de l’entrepreneur. Cette vision est désuète. L’entreprise n’est pas seulement composée de l’intérêt de l’entrepreneur, mais de la somme des intérêts de tous ceux qui la composent. Pour faire comprendre cela, il faut modifier les comportements. C’est dans cette optique que le projet de loi PACTE a été pensé. Il tente de mieux prendre en compte des intérêts collectifs jusque-là oubliés, tels que les intérêts des salariés ou encore des créanciers. C’est en cela que le projet de loi veut rendre les entreprises plus justes.

 

Cependant, si le projet de loi PACTE se divise en 3 chapitres principaux, seul le troisième est réservé à cet objectif. En effet, le premier chapitre s’intitule : “Des entreprises libérées”, le second “Des entreprises plus innovantes” et le troisième “Des entreprises plus justes”. On relève que sur les 73 articles du projet de loi PACTE, seuls six ont expressément vocation à rendre les entreprises plus justes.

 

Est donc exclue la notion de juste dans deux des trois principaux axes du projet de loi PACTE, nous poussant à nous interroger sur la notion de juste dans ces chapitres. Le choix des intitulés signifie-t-il que la notion de juste s’arrête aux limites fixées par le chapitre 3 ? Les chapitres 1 et 2 excluent-ils la notion de juste de la loi ?

 

Le projet de loi PACTE comprend un grand nombre de mesures, très diverses, mais elle reste une loi centrée sur les entreprises, leur croissance et leur transformation. Notre étude ciblera certaines de ces mesures, dont nous questionnerons la conformité à l’objectif affiché du Gouvernement.

 

La problématique de notre colloque sera donc : le projet de loi PACTE rend-t-il les entreprises plus justes ?

 

Dans une première partie, nous constaterons l’étroite délimitation des mesures qui se veulent expressément plus justes (I). Ces mesures sont au nombre de six et sont cantonnées au chapitre 3. Puis dans une seconde partie, nous nous demanderons si la notion de juste n’est pas implicitement présente dans les mesures des chapitres 1 et 2, sur lesquelles nous porterons notre étude (II).

 

I – L’étroite délimitation des mesures qui se veulent expressément plus justes

 

Dans un premier temps, nous nous demanderons si le projet de loi Pacte prévoit de repenser la place des entreprises afin que celles-ci soient plus justes (A). Dans un second temps, nous verrons si les mesures du projet tendent vers une représentation plus juste des administrateurs salariés (B).

 

A- Repenser la place des entreprises dans la société : vers des entreprises plus justes ?

 

C’est l’article 61 du projet de loi Pacte qui prévoit de modifier le Code civil (C. civ) et le Code de commerce (C. com) : il serait prévu que la société soit gérée en prenant en compte les enjeux sociaux et environnementaux qu’implique son activité (1). Il serait également envisagé de consacrer la notion d’intérêt social, mais aussi de permettre aux sociétés d’inscrire dans leurs statuts une « raison d’être » dont elles entendent se doter dans la réalisation de leur activité (2).

Ceci est prévu dans la version initiale du projet de loi, mais il faut noter que le Sénat a voté le 7 février la suppression de cet art. 61. Une commission mixte paritaire a été convoquée et il sera du ressort de l’Assemblée nationale de se prononcer sur la question dans les semaines à venir.

 

1 – La volonté de prise en compte des enjeux sociaux et environnementaux

 

 

L’art. 61 du projet de loi prévoit dans un premier temps de modifier l’art. 1833 du C. civ aux fins d’y ajouter un nouvel alinéa qui disposerait que « la société est gérée dans son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

Jusqu’à cette proposition, il n’y avait pas d’obligation générale de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux, pesant sur la gestion quotidienne de la société. Il existait déjà des législations sectorielles visant à conduire les entreprises à mesurer les conséquences sociales et environnementales de leurs activités, qui se résument pour l’essentiel à des obligations ponctuelles de compte-rendu en matière de responsabilité sociale et environnementale.

 

En ce sens, il y a là une avancée indéniable du droit vers plus de prise en compte de l’impact dans l’environnement et dans la société de l’activité des entreprises. Nous y voyons moins des entreprises plus justes que des entreprises plus éthiques. En effet, il s’agit bien là d’un cadre de principes d’ordre moral visant à inciter les entreprises à prendre en considération leur impact social et environnemental, ceci dans un objectif de poursuite du bien commun. Une telle mesure est-elle juste ? Incidemment, sans doute, dans la mesure où elle prétend mettre en balance, de façon équitable et conforme au droit, les intérêts en présence, à savoir l’intérêt privé et l’intérêt général.

 

Mais une telle mesure va-t-elle assez loin dans cette recherche de la préservation de l’intérêt général ?

 

La principale obligation posée par cette nouvelle rédaction de l’art. 1833 C. civ est une obligation de moyens. Le simple fait de constater un dommage social ou environnemental ne peut engager la responsabilité du dirigeant, il faut en effet qu’il soit établi que ce dommage résulte d’une méconnaissance fautive des enjeux sociaux et environnementaux.

 

Un tel manquement ne fait pas l’objet d’une sanction nouvelle et c’est sur le fondement du droit commun que la responsabilité de la société pourrait être engagée : un préjudice, une faute et un lien de causalité sont donc requis. Toute personne ayant un intérêt à agir pourrait demander à la société de justifier qu’elle a bien pris en considération les enjeux sociaux et environnementaux, et en cas de manquement, elle pourrait engager la responsabilité de la société. Mais l’impact de la mise en jeu de la responsabilité serait sans doute assez négligeable dans la mesure où le préjudice serait la perte de chance d’éviter un dommage, et où il serait nécessaire de démontrer que le manquement à l’obligation a causé le préjudice, ce qui serait probablement difficile à prouver en pratique.

 

2 – La consécration de la notion d’intérêt social et la mise en œuvre de la raison d’être de la société

 

Il nous semble que la consécration textuelle de la notion d’intérêt social n’a pas pour finalité de rendre l’entreprise plus juste mais constitue davantage la simple reconnaissance dans la loi d’une notion jurisprudentielle, aussi avons-nous choisi de grouper l’étude de ces deux mesures, car l’articulation de la notion d’intérêt social avec celle de « raison d’être » risque d’engendrer des difficultés en pratique.

 

Il convient en premier lieu de noter que la notion de « raison d’être » est totalement inédite en droit français. Toutefois, comme l’avis du Conseil d’État le relève, rien n’interdit aujourd’hui à une société d’inscrire dans ses statuts, dans le respect des règles d’ordre public, une raison d’être, c’est-à-dire un dessein, une ambition, ou toute autre considération générale. Il s’agirait d’une simple faculté pour les entreprises, mais celles qui feraient le choix d’opter pour une raison d’être auraient l’obligation de s’y conformer.

 

D’après l’exposé des motifs du projet de loi, il s’agit d’inciter « sous la forme d’un effet d’entraînement, les sociétés à ne plus être guidées par une seule « raison d’avoir », mais également par une raison d’être, forme de doute existentiel fécond permettant de l’orienter vers une recherche du long terme ».

Selon Mme Isabelle Urlain-Parleani, « Une interprétation téléologique de la notion de « raison d’être », au sein du projet de loi Pacte, conduit à faire alors nécessairement référence à des valeurs qui renvoient à des préoccupations d’intérêt général. ».

 

Certaines entreprises publiques et privées se sont d’ores et déjà dotées d’une raison d’être statutaire, ainsi la SNCF a défini la sienne comme « apporter à chacun la liberté de se déplacer facilement en préservant la planète » tandis que Michelin a opté pour « la mobilité durable ».

 

Au-delà de l’aspect communicationnel et éminemment marketing de ce type de stipulations pour les entreprises, se posera nécessairement la question de l’engagement de la responsabilité pour manquement à la raison d’être et la question de l’articulation avec le respect de l’intérêt social.

 

En effet, comme le relève M. Antoine Tadros « quid d’un dirigeant social qui n’a pas respecté la « raison d’être » de la société, mais qui a agi, à la même occasion, dans l’intérêt social ? »

Ceci resterait à préciser, il nous semble néanmoins acquis qu’un manquement à la raison d’être constituerait une violation des statuts donc susceptible d’engager la responsabilité du dirigeant.

 

Ainsi, il demeure en l’état trop d’incertitudes sur le contenu et la portée juridique de ces propositions de réforme pour affirmer qu’elles permettent véritablement de repenser la place des sociétés en permettant des entreprises plus justes. En l’état, il nous paraît que ces modifications, encore trop cosmétiques et embryonnaires, ne rendent pas les entreprises plus justes, mais ouvrent une voie vers un objectif, qui nous paraît tout à fait souhaitable, qui tendrait à une législation poussée et contraignante en matière de responsabilité sociale et environnementale des entreprises.

 

Un autre volet des articles du projet de loi Pacte voulu expressément comme plus juste pour les entreprises vise la représentation des salariés au sein des conseils d’administration, nous allons à présent nous demander si et dans quelle mesure cette disposition est réellement plus juste.

 

B) Vers une représentation plus juste des salariés au sein du conseil d’administration

 

Le projet de loi relatif au Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises (dit projet de loi PACTE) précise en son chapitre III « des mesures destinées à rendre les entreprises plus justes ».

Parmi ces mesures visant à rendre les entreprises plus justes, l’article 62 du projet de loi qui vise à renforcer le pouvoir des administrateurs salariés dans les conseils d’administration ou de surveillance. En effet, il est proposé d’inclure deux administrateurs salariés au sein du conseil si on est en présence de 8 administrateurs non-salariés.

 

Actuellement, la loi prévoit la présence de deux administrateurs salariés lorsqu’il y a plus de douze administrateurs non-salariés.

 

Cette mesure qui émane du projet de loi ne vise que les sociétés de plus de 1 000 salariés en France, et de plus de 5 000 salariés en France et à l’étranger.

Cet article ne vise donc que les grandes entreprises telles que les sociétés anonymes (à conseil d’administration ou à conseil de surveillance), les sociétés en commandite par action, mais aussi les entreprises de taille intermédiaire (ETI).

 

Ces dernières sont des sociétés comprenant entre 250 et 1 000 salariés, ainsi que les grandes entreprises ayant plus de 5 000 salariés en France et à l’étranger.

 

Cet article semble donc délaisser les petites et moyennes entreprises (PME) qui sont des sociétés, dont le nombre de salariés est compris entre 10 et 250 et dont le chiffre d’affaire ne dépasse pas 50 millions d’euros ; mais également les micro-entreprises et les très petites entreprises (TPE) qui sont des entreprises employant moins de 10 salariés et avec un chiffre d’affaire annuel limité.

 

Afin de savoir si l’article 62 du projet de loi a réellement vocation à rendre les entreprises plus justes, nous étudierons, dans un premier temps, l’évolution du droit français vers plus de justice dans la représentation des salariés au sein des entreprises (A)). Puis, dans un second temps, quelles sont les limites posées par le gouvernement français à l’amélioration de la représentativité des salariés (B)) ; enfin, nous établirons une comparaison entre le droit français et le modèle allemand de cogestion (C)).

  1. L’évolution du droit français pour une représentation plus juste des administrateurs salariés

Afin de savoir si l’article 62 du projet de loi est réellement destiné à rendre les entreprises sans distinction plus justes, il convient se faire un rapide historique sur les mesures concernant les administrateurs salariés en France.

 

Dès 2006, l’Institut français des administrateurs (IFA) a publié un rapport intitulé « Les administrateurs salariés, un atout pour la gouvernance des entreprises. »

 

Le rapport Gallois a amené à une recommandation concernant la présence des administrateurs salariés dans les conseils (d’administration et de surveillance).

 

L’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 a débouché sur le Pacte National pour la Croissance, la Compétitivité et l’Emploi relatif à la présence des administrateurs salariés au sein de ces Conseils.

 

Avant la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 de Sécurisation de l’Emploi, les salariés ne disposaient que rarement d’une représentation avec voix délibérative au sein des instances dirigeantes. Un véritable cap fut franchi avec cette loi, instaurant la représentation des salariés au conseil d’administration et de surveillance, au sein des grandes sociétés. Cette loi impose, en son article 9, aux entreprises de plus de 5 000 salariés en France ou 10 000 salariés en France et à l’étranger, de posséder dans leur Conseil d’administration un ou deux administrateurs salariés en fonction du nombre de membres dans le Conseil.

 

L’objectif poursuivi était alors d’équilibrer les forces entre les salariés et les actionnaires dans les instances de gouvernance afin que le travail y soit représenté au même titre que le capital selon un rapport de l’Assemblée Nationale n°2792 de mai 2015 (article 7).

 

La loi du 17 août 2015, dite loi Rebsamen, est venue renforcer l’obligation de mettre en place des représentants salariés dans les organes de direction des sociétés anonymes (L225-27-1 Ccom) et des sociétés en commandite par actions (par renvoi de l’article L226-5-1 à l’article L225-79-2 Ccom). En effet, cette loi a modifié les seuils. Les entreprises de plus de 1 000 salariés en France et 5 000 salariés en France et à l’étranger devront se conformer à cette obligation d’ici les Assemblées Générales de 2018. Les entreprises ne possédant pas dans leur holding de tête un Comité d’entreprise (CE) sont également soumises à cette obligation. En revanche, les sociétés par actions simplifiées demeurent exemptées de ces exigences.

 

 

Actuellement, dans une société anonyme à conseil d’administration (SA à CA), un salarié peut devenir administrateur sous certaines conditions.

 

Tout d’abord, son contrat de travail doit correspondre à un véritable emploi salarié, ce qui suppose le respect de deux conditions : d’une part, le contrat de travail doit être effectif c’est-à-dire sérieux et sincère ; les fonctions exercées doivent être des fonctions techniques, détachables des fonctions d’administration générale qu’assume tout administrateur ; d’autre part, le lien de subordination envers la société doit être réel.

 

Néanmoins, le nombre des administrateurs titulaires d’un contrat de travail ne peut pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction.

 

En cas de non- respect de ces conditions, il y a nullité de la nomination en qualité d’administrateur, sans que cela n’entraîne la nullité des délibérations auxquelles l’administrateur a pris part. En ce qui concerne le sort du contrat de travail, la chambre sociale de la Cour de cassation admet que « le contrat de travail se trouve, en l’absence de convention contraire, suspendu pendant l’exercice du mandat ».

 

Dans une société anonyme à conseil de surveillance (SA à CS), le cumul avec un contrat de travail est permis selon l’article L225-85 du Ccom. Un salarié peut donc devenir membre du conseil de surveillance mais à la condition que son emploi soit effectif, et que le nombre de salariés ne doit pas dépasser le tiers du nombre total des membres du conseil de surveillance.  Ni les membres du conseil de surveillance élus par le personnel, ni les représentants des salariés actionnaires ne sont pris en compte pour la détermination de ce plafond.

 

Seules les sociétés anonymes (SA) et  les sociétés en commandite par action (SCA) sont concernées, alors quid des petites entreprises ? Quel est la place des salariés dans les petites sociétés en droit des sociétés ?

 

2) L’injuste cantonnement de l’amélioration de la représentativité des administrateurs salariés

 

Avant de se demander quelle est la place des salariés dans les petites sociétés en droit des sociétés, il convient tout d’abord de retracer les principales mesures historiques prises à leur égard.

 

Le constat de la faiblesse de la représentation des salariés dans les PME est une problématique ancienne.

 

En effet, le 10 février 1994, M. Emmanuel Hamel interrogeait déjà le ministre du travail à ce sujet (mettre références en note). L’appel régulièrement lancé par les patrons de PME en faveur de la simplification des dispositifs de représentation du personnel fut entendu avec la loi du 20 décembre 1993 relative au dialogue social et à l’emploi. L’ambition du GVT était d’assurer la « représentation de tous les salariés ». Depuis cette loi, dans les entreprises de 50 à 199 salariés, l’employeur peut choisir de mettre en place une délégation unique du personnel (article 8 de la loi).

 

L’article 1 de la loi prévoit également une représentation universelle des salariés des TPE.

Il y a une obligation légale pour l’employeur de mettre en place une représentation du personnel dans l’entreprise lorsque celle-ci compte au moins 11 salariés.

 

Cette problématique de représentativité des salariés au sein des PME dépasse nos frontières, en effet pour les groupes de dimension communautaire, la loi du 12 novembre 1996 traite de cette difficulté.

 

En 2007, Gérard Larcher qui est alors ministre délégué à l’Emploi, énonce que : « La négociation collective devrait explorer de nouvelles voies pour permettre de faciliter la représentation des salariés dans les PME et pour mesurer selon les modalités adaptées l’audience des syndicats dans les TPE ».

 

Le 27 novembre 2014, deux experts allemand et français, Henrik Enderlein et Jean Pisani-Ferry, ont remis un rapport à Emmanuel Macron et à Sigmar Gabriel (son homologue allemand). Le but de ce rapport était de : « Définir pour la France et l’Allemagne des domaines prioritaires d’investissement, des réformes structurelles et des actions communes afin d’accélérer la reprise et favoriser l’activité. ». Pour y parvenir, les deux experts proposent notamment de faciliter la représentation des salariés dans les petites et moyennes entreprises (PME).

 

La loi n°2015-994 du 17 août 2015 (dite « loi Rebsamen ») relative au dialogue social et à l’emploi. Cette loi permet aux entreprises de moins de 300 salariés, sur la seule décision du chef d’entreprise, de constituer une délégation unique du personnel à la place des délégués du personnel, du comité d’entreprise et du CHSCT.

 

La loi du 8 août 2016 (dites « loi Travail »), après avoir constaté que les salariés des réseaux de distribution étaient généralement embauchés par les TPE ou des PME, et que de ce fait, ces derniers se voyaient privés de la représentation des salariés des grandes sociétés ; la loi met en place une instance de dialogue social pour l’ensemble des salariés du réseau qui leur est commune.

 

L’ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 procède à la fusion des délégués du personnel, du comité d’entreprise et du CHSCT (Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail) au sein d’une instance unique : le comité social et économique (CSE). Sa mise en place est obligatoire dans toute entreprise occupant au moins 11 salariés. Le comité social et économique pour les entreprises ayant entre 11 et 50 salariés, permet de faire prendre connaissance à l’employeur les réclamations individuelles ou collectives relatives aux salaires.

 

L’ordonnance n’instaure donc pas une véritable représentation des salariés au sein des PME.

 

Toutes ces mesures prises par les GVT et législateurs successifs concernant la représentativité du personnel au sein des PME allège certaines contraintes des PME, puisque ces dernières ne pouvant pas supporter « le poids d’instances multiples de représentation du personnel » telle qu’une entreprise du CAC 40 peut le faire. Néanmoins, ces mesures quand bien même elles permettent un allègement de certaines contraintes, ces dernières ne permettent pas d’améliorer la représentativité des salariés au sein des PME excepté dans des cas bien spécifiques tels que ceux des réseaux de distribution.

 

Que prévoit le projet de loi PACTE ? Est-ce que les petites sociétés sont mises de côté par le projet de loi PACTE, ou au contraire, est ce que le projet de loi renforce la représentativité des salariés dans les entreprises de manière globale ?

 

Selon le gouvernement français, le projet de loi PACTE vise à simplifier le quotidien des entreprises françaises pour les rendre plus compétitives face à la concurrence internationale. Pour ce faire, le projet de loi Pacte précise qu’il entend aider les TPE et les PME à grandir et à associer davantage les salariés à la marche de l’entreprise. En effet, Bruno Lemaire, ministre de l’économie et des finances a déclaré : « Nos entreprise sont trop petites, elles n’ont pas la taille critique pour s’internationaliser et exporter davantage ».

Il est intéressant de noter que le projet de loi Pacte mêle à la fois le droit des affaires et le droit du travail afin de réorganiser la représentativité des salariés au sein des entreprises, contrairement aux mesures précédemment adoptées qui émanait du droit du travail.

Les ETI et les PME sont les entreprises qui génèrent le plus d’emplois en France. L’INSEE a recensé 5 800 ETI en 2015 dans les secteurs marchands non agricoles qui emploient 3.3 millions de salariés. Elles réalisent 26% de la valeur ajoutée de l’ensemble des entreprises. L’Insee décompte aussi 139 500 PME (hors microentreprise) en France qui emploient 3.8 millions de salariés et réalisent 23% de la valeur ajoutée. 54% ont moins de 20 salariés et 14% seulement atteignent ou dépassent le nombre de 50. Ces chiffres montrent que ces entreprises représentent un enjeu stratégique pour la compétitivité de la France. On pourrait donc s’attendre à avoir des mesures au sein du projet de loi PACTE destinées à favoriser la représentativité des salariés dans ces ETI et ces PME.

L’article 62 comme nous l’avons au début de cette partie, n’augmente pas le nombre d’administrateurs salariés au sein du conseil mais renforce leur pouvoir d’opposition face à des administrateurs non-salariés moins nombreux. Cependant, l’abaissement de ces seuils par le gouvernement ne concerne pas toutes les entreprises françaises sans distinction de catégorie, puisqu’il semble exclure les petites et moyennes entreprises ainsi que les très petites entreprises, en raison du nombre de salariés requis pour bénéficier de cette mesure.

 

Les salariés des petites entreprises ne sont pas concernés par cette mesure ; pourtant, l’article 62 se situe dans le chapitre III du projet de loi Pacte « visant à rendre les entreprises plus justes ». Dès lors est-il possible de parler d’entreprises plus justes ?

Le terme d’entreprise est une notion plus économique que juridique. En économie, une entreprise c’est toute entité exerçant une activité économique. Le terme de juste, historiquement signifie « conforme à la justice de Dieu, à ses exigences » (1ère moitié du XIIe siècle). Aujourd’hui, on entend le terme juste comme conforme à la justice.

La justice se définie comme un principe moral impliquant la conformité de la rétribution avec le mérite, le respect de ce qui est conforme au droit.

 

L’expression « entreprises plus justes » renverra donc aujourd’hui à des entreprises entendues comme toutes entités exerçant une activité économique, conformément au principe moral de justice. Selon l’INSEE, l’activité économique d’une unité de production est le processus qui conduit à la fabrication d’un produit ou à la mise à disposition d’un service. Cette définition semble donc englober l’ensemble des entreprises françaises telles que les SA, SCA, mais aussi les PME et les ETI, d’autant plus que ces dernières représentent en France une source de création de richesses.

 

L’article 62 du projet de loi Pacte semble ainsi, une fois de plus, freiner l’avancée de la représentativité des salariés au sein des petites et moyennes entreprises. Il semble donc impertinent de placer cet article 62 au sein du chapitre III du projet de loi ayant vocation à rendre les entreprises plus justes ; et ceci, d’autant plus que les PME constituent une part non négligeable des entreprises françaises.

 

Le projet de loi Pacte n’a donc pas été élaboré par le Gouvernement dans le but de favoriser la représentativité du personnel salarié au sein des PME, mais pour faire rattraper à la France son retard par rapport à d’autres pays européens tels que l’Allemagne, les Pays-Bas ou encore l’Angleterre (alignement par rapport à d’autres pays européens). Nous allons ici nous concentrer sur le modèle allemand qui est la figure historique du schéma de la cogestion.

 

3) Le modèle allemand : le schéma juste de la cogestion

 

Le modèle allemand de représentation des salariés repose sur deux lois : une adoptée en 1920 relative à la participation des salariés, et une adoptée en 1976 relative à la cogestion.

 

La codétermination allemande est fondée sur une forte représentation dans l’organisation interne et la gouvernance d’entreprise. La codétermination permet la participation des salariés aux décisions des entreprises.

 

Tout d’abord, en ce qui concerne la représentation dans l’organisation interne de l’entreprise, c’est le conseil d’établissement (équivalent allemand du comité d’entreprise) qui représente les salariés dans l’entreprise. Ce conseil peut être  mis en place dans les entreprises d’au moins 5 salariés. Mais en pratique, beaucoup de PME n’ont pas de comité d’entreprise en Allemagne. Le conseil d’établissement en Allemagne a des missions assez larges : il est consulté en matière de licenciement, émet des avis conformes en cas de recrutement ou de mutations, il a un droit de veto ; il lui appartient de faire à l’employeur toutes propositions qu’il considère comme étant utile à l’intérêt de l’entreprise ainsi qu’aux salariés.

 

De plus, la codétermination de la gouvernance des entreprises est obligatoire dans les sociétés anonymes (SA) et les sociétés à responsabilité limitée (SARL) allemandes.

 

Dans les sociétés de plus de 2 000 salariés, et dans les entreprises du secteur du charbon et de l’acier de plus de 1 000 salariés, la moitié du conseil de surveillance doit être composée de représentants des salariés ; on parle alors de codétermination paritaire.

 

Dans les sociétés de 500 à 2 000 salariés, c’est le tiers du conseil de surveillance qui doit être composé de représentants des salariés ; on parle alors de codétermination au tiers.

 

 

Le modèle allemand ouvre la possibilité de représenter les salariés de toutes les entreprises allemandes quelle que soit leur taille que ce soit au niveau de l’organisation interne pour les petites entreprises (PME), ou de la gouvernance d’entreprise pour les grandes entreprises (SA et SARL).

En effet, un conseil d’établissement peut être mis en place pour les entreprises d’au moins 5 salariés, ce qui englobe donc les PME. Quand bien même l’établissement de ce conseil n’est pas une obligation mais reste une possibilité, cela permet d’ouvrir la voie aux PME afin que celles-ci adoptent une représentation du personnel salarié en leur sein. Les PME dispose ainsi d’une certaine liberté dans leur organisation de gestion interne.

 

Seul un chapitre du projet de loi Pacte, selon le gouvernement, à vocation à “rendre les entreprises plus justes”. Nous allons maintenant étudier d’autres mesures contenues dans d’autres chapitres du projet de loi, afin de savoir si ces dernières ont pour ambition de rendre les entreprises plus justes.

 

II – Une notion de juste implicitement présente ?

 

Nous allons maintenant nous intéresser à la notion de juste dans les chapitres 1 et 2. Ces chapitres s’intitulent respectivement « Des entreprises libérées » et « Des entreprises plus innovantes ». La notion de juste n’est donc cette fois pas explicitement présente. Nous allons tout d’abord nous interroger sur la notion de juste au sein du chapitre II, consacré à l’innovation des entreprises (A). Puis à sa présence dans le chapitre 1, consacré aux mesures qui permettront de libérer les entreprises (B).

 

A – Des entreprises innovantes

 

Nous verrons tout d’abord la notion de juste dans les brevets. Leur régime est en effet modifié par le projet de loi PACTE, ce qui permettrait de rendre les entreprises plus innovantes (1).

Puis nous nous intéresserons aux ICO, ces outils de financement des entreprises qui leur permettront d’accéder à davantage de financement, et aux limites de la notion de juste dans cette mesure (2).

 

1 – La réforme du brevet français : vers des entreprises plus justes ?

 

Le système actuel de propriété industrielle est une procédure complexe, contraignante et coûteuse, particulièrement pour le dépôt d’une demande de brevets, qui exige de nombreuses formalités. Il devient donc nécessaire de moderniser le système français de délivrance de brevet. Si la procédure devient plus souple et plus progressive, les entreprises pourront y avoir accès plus facilement.

 

Le projet de loi PACTE lie l’innovation et cette procédure de dépôt de brevets. En effet, la loi prétend simplifier la procédure, afin d’aider les entreprises à l’innovation.

 

Concrètement, le projet de loi a deux principaux apports. Tout d’abord, la modernisation et la promotion des certificats d’utilité français (article 40). Puis l’examen du critère de l’activité inventive devant l’INPI (Institut National de la Propriété Industrielle), qui comporte à la fois la mise en place d’une procédure d’opposition et le renforcement de la procédure d’examen devant l’INPI (articles 42 et 42 bis).

 

Nous nous interrogerons sur la notion de juste dans ces nouvelles mesures : rendent-elles les entreprises plus justes ? Ces mesures sont-elles plus justes envers les entreprises ?

 

a- La modernisation et la promotion des certificats d’utilité français

 

Le certificat d’utilité est un titre de propriété intellectuelle délivré par l’INPI, comme le brevet. Il donne au déposant un monopole d’exploitation sur son invention. Mais sa portée est plus limitée que celle du brevet : il ne dure que 6 ans, contre 20 ans pour le brevet, la procédure est plus rapide et les exigences moins élevées, le coût moins élevé. Le certificat d’utilité est donc particulièrement adapté aux inventions à durée de vie courte, il permet de réagir rapidement, par exemple face aux menaces de contrefaçons. Cependant, les certificats d’utilité sont très peu utilisés en France, contrairement aux autres pays comme l’Allemagne. On peut blâmer le formalisme du système actuel français, qui freine les inventeurs et empêche le certificat d’utilité de devenir une alternative au brevet.

 

L’article 40 du projet de loi PACTE propose de modifier le CPI, en s’inspirant des procédures utilisées à l’étranger. La durée de vie des certificats d’utilité serait allongée à 10 ans, au lieu de 6. Il serait également possible de transformer une demande de certificat en demande de brevet. Ces mesures permettraient davantage de flexibilité et selon l’étude d’impact, les demandes de certificat seraient amenées à doubler, passant de 500 à 1000 demandes annuelles. Cette simplification et cette nouvelle rapidité semblent une mesure plus juste pour les entreprises. En effet, elles vont permettre de toucher un public plus important et inciter les PME et les chercheurs à protéger leurs innovations.

 

Cependant, certaines critiques se sont fait entendre lors de la première lecture du projet de loi à l’Assemblée nationale. Tout d’abord, le certificat d’utilité aurait moins de valeur que le brevet, car il ne donne lieu à aucun rapport de recherche. Ensuite, pourquoi en allonger la durée de vie alors que le certificat est adapté aux inventions à courte durée de vie ? Le brevet et le certificat n’ont pas vocation à protéger les mêmes inventions. La loi PACTE va pourtant amener une concurrence entre eux.

 

Le projet de loi vise à renforcer la procédure d’examen et d’opposition en matière de brevets auprès de l’INPI. Ce renforcement fait de l’extension de durée de vie du certificat une mesure contradictoire. Par conséquent, les mesures applicables aux certificats ne suivent pas le but du législateur, et peuvent être jugées injustes pour le développement des entreprises françaises et leur compétitivité à l’étranger.

 

b- L’examen du critère de l’activité inventive devant l’INPI

 

Les innovations peuvent faire l’objet d’un dépôt de brevet, à condition de répondre à certains critères. Selon l’article L 611-10 CPI, ces critères sont : la nouveauté, l’activité inventive et l’application industrielle. Cependant, seul le critère de la nouveauté est pris en compte par l’INPI pour accorder ou rejeter une demande de brevet. Cet examen partiel par l’INPI affaiblit et limite considérablement la qualité et la valeur du titre.

 

Les deux autres critères, l’activité inventive et l’application industrielle, ne sont contrôlés qu’a posteriori par le juge, donc seulement en cas de contentieux. Selon le rapport de la Commission spéciale, les détenteurs d’un brevet doivent attendre une éventuelle procédure judiciaire pour que la validité du brevet soit effectivement reconnue. Cela peut constituer un frein pour les acteurs économiques les plus faibles, qui ne peuvent s’engager dans un feuilleton judiciaire aussi long que coûteux pour obtenir la nullité d’un brevet concurrent.

 

i- La mise en place d’une procédure d’opposition devant l’INPI

 

Dans la plupart des États membres, il est possible de faire annuler une demande de brevet grâce à un recours administratif. À l’inverse, le brevet français n’offre pas le même niveau de sécurité juridique.

 

L’article 42 du projet de loi PACTE habilite donc le gouvernement à prendre les mesures nécessaires pour créer un droit d’opposition auprès de l’INPI par voie d’ordonnance. Cela permettra à l’INPI de procéder à un contrôle approfondi de l’invention, à l’issue duquel l’INPI pourra la révoquer ou la modifier. Puisqu’il s’agit d’une voie de recours, simple et moins coûteuse, à laquelle même les petites entreprises peuvent recourir, cela renforce la sécurité juridique et la qualité du brevet français. Les entreprises n’ont plus à passer par une action en justice pour obtenir un titre de propriété intellectuelle fort et de valeur importante. Une telle mesure est donc plus juste pour les entreprises, et plus particulièrement les PME. Les praticiens de la propriété intellectuelle, et surtout les PME, avaient de fortes attentes. La loi PACTE y répond, puisqu’elle favorise l’invention, permet une meilleure qualité des brevets et une plus grande sécurité juridique. Elle permet également une nouvelle confiance dans le brevet français et l’alignement du droit français avec les autres pays. De plus, selon la rapporteur Mme Marie Lebec, « plutôt que d’entrer directement dans une bataille juridique avec une entreprise, instaurer un droit d’opposition au niveau de l’INPI permettrait de favoriser la conciliation avec la personne qui attaque le brevet déposé ». La procédure d’opposition, en favorisant la conciliation, rend l’entreprise plus juste envers l’entreprise concurrente.

 

ii- Le renforcement de la procédure d’examen devant l’INPI

 

L’Assemblée nationale a adopté un amendement qui instaure un examen systématique et a priori des conditions de brevetabilité. Certes, le contrôle des critères de l’activité inventive et de l’application industrielle passe déjà par l’INPI, mais ce dernier ne peut qu’informer le déposant et non refuser le brevet sur ce fondement. L’article 42 bis du projet de loi PACTE propose d’étendre la portée de l’examen effectué par l’INPI, en lui offrant cette fois la possibilité de rejeter une demande de brevet sur le fondement des trois critères de brevetabilité.

 

Plusieurs acteurs ont critiqué ce dispositif. Ils craignaient à la fois une augmentation du coût des brevets, à cause des frais juridiques dans le cadre du dialogue entre l’INPI et le déposant, mais également l’incapacité de l’INPI à faire face à cette nouvelle mission. Cette mesure a, en effet, été supprimée par le Sénat le 5 février 2019. Une commission mixte paritaire a été convoquée, qui a relevé qu’il reviendra à l’Assemblée nationale de prendre la décision finale.

Cependant, cette mesure s’inscrit dans la même logique que la création d’un droit d’opposition auprès de l’INPI, permettant d’aligner la procédure française sur les pratiques européennes. Même si elle comporte davantage d’exigences pour les entreprises et sera plus coûteuse, elle est finalement jugée juste pour elles. En effet, l’examen préalable offre un titre de propriété intellectuelle d’une meilleure qualité, compétitif à l’étranger, et renforce le droit des titulaires, évitant ainsi sa révocation éventuelle à la suite d’une annulation judiciaire.

Le but du législateur est de favoriser l’invention et l’innovation, ce qu’il fait en renforçant la qualité des brevets français et en garantissant la sécurité juridique. L’examen des conditions de brevetabilité, qu’il ait lieu a priori lors du dépôt d’une demande de brevet ou lors de la procédure d’opposition, apparaît donc juste et impératif.

 

Nous allons maintenant voir le nouveau mécanisme de financement des entreprises, les ICO.

 

2 – Les ICO, vers un nouveau mécanisme de financement plus juste ?

Dans son chapitre II intitulé Des entreprises plus innovantes, qui vient d’être évoqué avec les brevets, le projet de loi Pacte se consacre-t-il exclusivement à l’innovation, réservant la notion de juste au seul chapitre III et au champ social, ou s’ouvre-t-il lui aussi à une notion étendue du juste ? Cette question se retrouve à l’article 26, relatif à la création d’un régime français des offres de jetons, les ICO.

 

Une Initial Coin Offering (ICO) est un mécanisme de financement de l’entreprise via un dispositif d’enregistrement partagé, comme la blockchain. C’est donc une collecte de fonds par une société qui émet des jetons (tokens), acquis par des utilisateurs, en échange desquels ils lui remettent un certain montant de cryptomonnaie. Les modalités de l’opération sont définies au sein d’un document intitulé le white paper.

 

Le token a pour particularité d’accorder des droits à son porteur. Ce n’est pas un simple moyen de paiement. A titre d’exemple, une ICO pourrait permettre de financer l’élaboration d’un concert et les souscripteurs seraient rétribués par des places pour ce concert.

 

Les ICO connaissent un succès grandissant. 3,3 milliards de dollars ont été collectés par ce biais au cours de la seule année 2017, contre 26 millions de dollars en 2014. Les ICO constituent une alternative prometteuse aux levées de fonds réalisées par les entreprises.

 

Les ICO, en raison de leur nouveauté, échappent pour l’instant à un cadre juridique clair. Certains pays ont mis en place des règles de bonnes pratiques, comme la Suisse ou l’Allemagne. D’autres ont interdit cette modalité de levée de fonds, comme la Chine ou la Corée du Sud. Et aucune règle ou position officielle n’a jusqu’ici été adoptée au niveau européen.

 

Le projet de loi Pacte permet donc à la France de se positionner à son tour face à ces instruments du financement des entreprises. Monsieur Bruno Lemaire, Ministre de l’Économie et des Finances, a déclaré : « notre objectif est clair : la France doit être le leader européen de la blockchain ». Il s’agirait donc pour le droit français de créer une réglementation pouvant accueillir ces outils de financement, en s’imposant comme leader européen. Mais quelle place occupe la notion de juste dans ce nouveau cadre ?

 

Bruno Lemaire a ajouté : « Il faut de la liberté technique et de la sécurité juridique. Ce sont pour moi les deux piliers sur lesquels nous devons construire notre modèle », ce qui permet d’identifier deux préoccupations : l’entreprise et son financement d’une part, le souscripteur de jetons et sa sécurité de l’autre. Et à chacun sa déclinaison de la notion de juste.

 

a- La notion de juste dans la nouvelle flexibilité du financement des entreprises

 

Dans son ouvrage Théorie de la justice, John Rawls précise : « Un système économique n’est pas qu’un moyen institutionnel pour satisfaire des besoins existants, il crée et façonne aussi les besoins futurs. ». Il lie ainsi les notions d’innovation et de justice, les deux étant étroitement entremêlées, puisque c’est à la notion de juste de modeler les besoins et aspirations futurs, et donc l’innovation. Le mécanisme d’offre au public de jetons numériques est l’exemple de la création d’une réglementation pensée pour encadrer un mécanisme innovant : c’est à cette réglementation de tendre vers un droit plus juste.

 

L’article 26 du projet de loi Pacte prévoit un dispositif d’encadrement, qui repose sur trois axes.

 

Tout d’abord, la compétence de l’Autorité des marchés financiers (AMF) dans la supervision des émissions de jetons. Ensuite, la mise en place de contraintes minimales au niveau législatif, complétées par le RGAMF. Enfin, la délivrance d’un visa optionnel par l’AMF aux acteurs qui respectent les contraintes posées.

 

La réglementation des ICO devrait permettre une nouvelle flexibilité au financement des entreprises. En effet, l’Étude d’impact du projet de loi suggère que les mesures favoriseront les levées de fonds en France, dont les montants varieront entre quelques centaines de millions d’euros et, en cas de fort succès, quelques milliards d’euros.

 

De plus, en raison de son caractère optionnel, ce visa ne représente pas une charge supplémentaire pour les entreprises qui souhaiteraient lever des fonds par ce biais. Une fois obtenu, ce visa est néanmoins susceptible de constituer un avantage commercial pour les entreprises concernées.

 

Les ICO permettent donc de nouvelles modalités de financement et apportent une fluidité du financement des entreprises. Leur réglementation telle que présentée dans le projet de loi Pacte reste optionnelle et n’entraverait pas la liberté des acteurs qui décideraient d’y avoir recours. Les ICO en droit français se présentent par conséquent comme un moyen innovant et efficace de financer les entreprises. On peut considérer que la nouvelle réglementation tend vers un droit plus juste envers les entreprises, au sens où elles auraient accès à davantage de financement, sans passer par une introduction en Bourse classique, et où elles ne seraient pas pénalisées par rapport aux entreprises étrangères qui elles pourraient bénéficier d’une réglementation souple.

 

b- La protection des souscripteurs de jetons, une préoccupation mineure ?

 

La notion de juste dans la nouvelle réglementation se retrouve également du côté du souscripteur de jetons, l’investisseur.

 

L’étude d’impact précise que l’actuelle absence de cadre juridique et de supervision empêche de distinguer les projets sérieux des projets frauduleux et de disposer d’une information fiable pour évaluer la qualité des projets ou des sociétés financées. De plus, cette situation a pour inconvénient de mettre sur le même plan tout type d’émetteur et de projet, sans permettre aux investisseurs de distinguer les offres sérieuses des offres abusives, les acteurs diligents en matière d’information et les acteurs qui ne respectent aucune règle.

 

La nouvelle réglementation située aux articles L 552-4 et suivants du Code monétaire et financier permettrait de protéger les investisseurs grâce au visa délivré par l’AMF, à l’exigence d’existence de la personne morale ou à la mise en place de moyens permettant le suivi des actifs recueillis. De plus, les émetteurs doivent établir un « document destiné à donner toute information utile au public sur l’offre proposée et sur l’émetteur ». Le législateur français a donc protégé les souscripteurs de jetons, inscrivant cet article 26 du projet de loi Pacte dans un droit plus juste.

 

Cependant, cette volonté de protection est à nuancer. En effet, le législateur a dû trouver un équilibre entre deux objectifs : protéger les souscripteurs d’une part, rendre le mécanisme attractif pour les acteurs qui procéderaient à ce mode de levée de fonds de l’autre.

 

La prédominance de l’un de ces objectifs sur l’autre est clairement reprise dans l’étude d’impact : « Il a été envisagé de rendre ces règles obligatoires […] Néanmoins, cette option a été écartée pour plusieurs raisons : […] dans un contexte où les règles sont quasi-inexistantes à l’échelle internationale, la mise en place de règles seulement contraignantes à l’échelle nationale conduirait à pénaliser fortement l’attractivité de la place de Paris ». L’attractivité financière française, qui bénéficiera aux entreprises, est donc ici préférée à la protection des souscripteurs de jetons.

 

La nouvelle réglementation propose un visa optionnel délivré par l’AMF avant une offre au public de jetons. Il serait donc envisageable d’avoir une offre au public de jetons qui ne respecterait aucune des règles de l’AMF ou du CMF et serait pourtant proposée aux investisseurs. Certes, elle ne bénéficierait pas du visa de l’AMF, mais est-ce suffisant pour protéger les souscripteurs de jetons de la fraude, lutter contre le risque de financement du terrorisme et le détournement de fonds ?

 

Il apparaît donc que le législateur ait dû choisir entre sécurité des souscripteurs et flexibilité du mécanisme permettant de faire de la France un précurseur dans le financement par les ICO. Peut-être peut-on en déduire que cet article 26 privilégie le juste envers les entreprises au juste envers les souscripteurs, ce qui fait justement douter de son inscription dans un droit plus juste.

 

B- Des entreprises « libérées » : des entreprises plus justes ?

Le premier chapitre du projet de loi PACTE s’intitule « Des entreprises libérées » et ne fait donc pas mention de la notion de juste, ce qui interroge sur l’objectif de ce chapitre et la présence peut-être implicite de la notion de juste dans la libération des entreprises.

Dans la perspective de rendre les entreprises plus justes, le projet de loi PACTE entend adopter des mesures relatives aux commissaires aux comptes d’une part (1), et de prendre en compte l’intérêt des créanciers dans le cadre du droit des entreprises en difficultés (2).


1 – Les mesures relatives aux commissaires aux comptes, une mesure juste pour les entreprises seulement ?

 

Les commissaires aux comptes exercent une mission d’intérêt général selon l’article 1er de leur code de déontologie, leur mission principale est de contrôler la sincérité et la régularité des comptes annuels établis par une société.

Le projet de loi Pacte, comporte dans son Chapitre 1er intitulé : « Des entreprises libérées », une section 2 visant à simplifier la croissance des entreprises françaises.

Une des mesures permettant cette simplification de la croissance des entreprises françaises se trouve à l’article 9 du projet de loi relatif aux conditions de désignation des commissaires aux comptes dans les sociétés commerciales.

 

A l’heure actuelle, les sociétés anonymes et les sociétés en commandites par actions sont tenues de désigner un commissaire aux comptes dans tous les cas.

Les autres formes de sociétés commerciales ne sont tenues à cette obligation que lorsqu’elles dépassent une certaine taille.

Afin d’harmoniser les obligations des sociétés commerciales en matière de certification des comptes, il est proposé d’introduire des seuils pour les sociétés en commandite par action et les sociétés anonymes. Tous les seuils de certification seront augmentés afin de s’aligner sur les seuils européens fixés par la directive comptable de 2013. En ce qui concerne les groupes de sociétés, un commissaire au compte devra être désigné si la somme de leurs résultats d’ensemble excède les seuils.

 

Nous verrons que cette mesure est plus juste pour les entreprises, mais elle ne rend pas les entreprises plus justes avec les autres acteurs.

 a-     Une mesure plus juste pour les entreprises :

 

L’augmentation des seuils de certifications est une mesure plus juste pour les entreprises car elle vise à harmoniser les seuils de certifications avec les seuils européens.

Il faut rappeler qu’actuellement les seuils de certifications sont inférieurs à ceux de la directive comptable 2013/34/UE du 26 juin 2013 qui fixe les seuils européens de référence à 4 millions d’euros de total du bilan, 8 millions d’euros du chiffre d’affaire net et un effectif de 50 salariés. La France fait partie des rares pays ayant opté pour une sur-transposition de la directive. (C’est-à-dire qu’elle demande des seuils plus bas pour l’audit légal).

 

Cette mesure d’augmentation des seuils est d’autant plus juste avec les entreprises, que selon un rapport de l’inspection générale des finances rendu en mars 2018, l’effet de la certification des comptes est limité et n’est pas significatif, aucun des objectifs de la certification n’est atteint alors que les commissaires aux comptes représentent une charge importante pour les autres entreprises, ce qui rend les entreprises françaises moins compétitives par rapport aux entreprises des autres Etats membres notamment les entreprises allemandes.

 

 b-   Les mesures injustes

 

i-          Entreprises injustes

 

L’objectif de rendre les entreprises plus justes n’est pas atteint, car la suppression des CAC, conduira inévitablement à une insécurité. En effet, le commissaire aux comptes exerce une mission d’intérêt général, il s’agit d’un acteur indépendant à l’entreprise dont le statut réglementé inspire une confiance pour les investisseurs.

Selon le Haut Conseil de commissariat aux comptes (H3C), l’harmonisation des seuils va conduire à la suppression de tout contrôle indépendant dans les petites entreprises, ce qui est source d’insécurité pour les prêteurs, les investisseurs et l’ensemble des acteurs des économies locales qui se trouveront fragilisés en cas de défaillance des entreprises d’une taille suffisante pour peser à l’échelle locale.

Le H3C dénonce un risque pour l’intérêt général. Par ailleurs, plusieurs députés de l’opposition défendaient l’utilité de l’audit légal dans les PME dénonçant qu’une telle réforme va supprimer la surveillance de 354 mds d’euros.

 

Concernant les groupes de sociétés, le projet de loi prévoit que c’est le chiffre d’affaire total qui sera pris en compte, mais selon un rapport sur l’avenir de la profession des CAC dirigé par Patrick De Cambourg rendu en juin 2019, il est précisé que l’audit de la mère n’a pas d’intérêt dès lors que l’activité et les risques sont dans les filiales.

 

 ii-          Mesure injuste avec les CAC

 

Enfin je vais faire une digression par rapport à la problématique mais cette mesure est assez injuste envers les commissaires aux comptes.

En effet, la réforme se vante de représenter 700 millions d’euros d’économie d’honoraires pour les PME, mais selon le Haut Conseil de commissariat aux comptes (H3C), cela ne représente que 3500 euros par an et par entité tandis que pour les CAC, les PME représentent environ 81% de l’activité.

Certaines mesures sont prévues pour limiter les conséquences néfastes.

Par exemple les mandats actuellement en cours seront menés à termes à la suite de l’entrée en vigueur de la loi. Cette mesure est dérisoire puisque près de 8000 emplois sont en sursis.

Enfin, dans un avis consultatif du 19 juin 2018, le Conseil d’Etat affirme que les commissaires aux comptes ayant subi un préjudice pourront engager la responsabilité de l’Etat sur le fondement de la responsabilité sans faute du fait des lois.

 

iii-           Risque de disparition de la procédure d’alerte

 

Le rapport de l’inspection générale des finances note également, que le dispositif d’alerte par le commissaire aux comptes n’a pas d’effet significatif. Alors que le rebond de l’entrepreneur qui a connu des difficultés est également au cœur de la loi Pacte, les auteurs soulignent l’incohérence du législateur. En effet, selon Marie-Hélène Monsèrié-Bon (professeur à l’université Paris II Panthéon Assas), l’article 9 du projet de loi pacte va porter un coup presque fatal à une des techniques d’anticipation des difficultés que constitue actuellement la procédure d’alerte des commissaires aux comptes. La procédure d’alerte disparaîtra dans la majorité des TPE et PME, alors que ce dispositif avait été largement amélioré par les réformes du droit des entreprises en difficultés pour accroître son efficacité.

 

 

2 – L’intérêt des créanciers et le droit des entreprises en difficulté

 

 

Dans cette sous-partie nous étudierons les mesures contenues dans la section 3 du chapitre 1, intitulée : « faciliter le rebond des entrepreneurs et des entreprise », pour savoir si elles rendent les entreprises plus juste. Déjà en analysant l’intitulé de la partie, nous pouvons être sceptique quand à la réponse à apporter.  Mais nous allons voir tout cela en détail.

 

« Un droit perturbateur, un droit conquérant, un droit impérialiste », c’est ainsi que Monsieur Samuel François décrit le droit des entreprises en difficulté. Et pour cause, c’est un droit spécial qui déroge souvent au droit commun. La branche du droit qui en souffre le plus est bien évidemment le droit des contrats.

 

En effet, cette branche prône le libéralisme, la parole donnée tient lieu de loi pour les parties (article 1103/ 1134 ancien). À l’inverse, le droit des entreprises en difficulté est un droit plus pragmatique, un droit qui lutte pour le maintien de l’intérêt public. Au nom de l’intérêt public, il faut parfois défaire ce qui a été fait dans un intérêt privé. Nous avons donc une différence de logique entre ces deux branches du droit.

 

Au fil des réformes, le législateur n’a cessé de faire des entorses au droit des contrats. Que ce soit en 1985 avec le principe de continuation des contrats en cours, ou en 2005 avec l’interdiction de mettre fin à un contrat pour cause d’ouverture d’une procédure amiable de règlement des difficultés, quand bien même cela figurait dans une clause du contrat.

 

Le projet de loi PACTE, malgré la volonté de rééquilibrer les forces et de rendre l’entreprise plus juste, n’échappe pas à cette tendance consistant à favoriser l’entreprise au détriment des cocontractants.

 

En effet, l’article 19 du projet prévoit de modifier l’article L. 642-7 C. com pour réputer non écrite les clauses de solidarité inversée dans les baux commerciaux en cas de plan de cession.

Ces clauses, admises en droit positif (Cass. com. 27 septembre 2011 n°10-23.539), permettent à un bailleur, en cas de cession du bail, de demander le paiement du loyer non payé par le cédant, au cessionnaire. Le but poursuivi, avec ce changement, est de permettre la reprise de l’entreprise. En effet, le bail étant bien souvent la seule chose qui ait de la valeur, la reprise de l’entreprise s’en trouve compliquée avec cette clause. Réputée cette clause non écrite en cas de plan de cession permet à l’entreprise, et surtout à ses salariés, de rebondir, d’avoir une seconde chance.

 

Cette mesure ne rend pas les entreprises plus juste vis à vis des créanciers. Au contraire, si la loi voulait être juste alors elle appliquerait le droit des contrats. La sécurité juridique en prend un coup, nous contractons avec un tiers pour au final voir son contrat partiellement vidé de son contenu. Preuve que cela n’est pas juste, Ferdinand 1er, Empereur du Saint-Empire romain germanique disait « fiat justicia pereat mundus » (que justice soit faite, le monde dût-il en périr), si j’osais je dirais que justice soit faite, l’entreprise dût-elle en périr. Or ici au contraire, nous faisons tout pour que l’entreprise, ou l’entrepreneur, survive dans le but d’avoir une seconde vie, de rebondir (titre de la section 3 sur les entreprises en difficulté). Une autre mesure du projet de loi prévoit une atteinte au droit des contrats.

 

Le projet de loi PACTE contient une autre atteinte au droit des contrats. Il souhaite développer davantage le nombre de rétablissements professionnels (RP). Jusque-là, ces règles spéciales sont peu appliquées car elles sont très peu connues. L’article 15 du projet essaie de lutter contre cette ignorance en prévoyant l’obligation pour le juge saisi d’une demande d’ouverture de liquidation judiciaire de proposer le RP si ses conditions sont remplies (L. 645-1 à L. 645-12). L’objectif, assumé, de cette nouvelle règle est de permettre aux petits entrepreneurs, in fine, un effacement des dettes.

Cela ne fait aucun doute que cette mesure ne rend pas l’entreprise plus juste. Encore une fois, le législateur tente de favoriser l’intérêt de l’entrepreneur sur celle des créanciers.

 

Ainsi, le projet de loi PACTE ne rend pas le droit plus juste pour les créanciers. Mais au moins, il ne le rend pas moins juste.

En effet, bien que les créanciers se retrouvent lésés par les articles 19 et 15, leur sort se trouve amélioré avec l’article 16.

 

Cet article habilite le gouvernement à prendre, par voie d’ordonnance, des mesures afin de modifier le régime des sûretés pour permettre aux créanciers d’avoir des sûretés plus efficaces en procédure collective.

 

Conclusion

 

La question était de savoir si le projet de loi PACTE, inspiré du rapport Notat-Sénard, suivait les objectifs du Gouvernement, à savoir prendre en compte des intérêts collectifs oubliés, comme l’intérêt des salariés ou encore des créanciers.

 

Un seul des trois chapitres du projet de loi PACTE fait mention de la notion de juste dans son intitulé, ce qui interrogeait sur la présence de cette notion dans les deux autres chapitres.

 

On remarque que la notion de juste s’interprète comme une nouvelle équité entre les entreprises et les tiers dans le chapitre qui y est exclusivement consacré. En effet, les mesures de ce chapitre défendent à la fois les administrateurs salariés et la prise en compte des enjeux environnementaux et sociaux. Cependant, on constate que l’impact concret de ces mesures mérite d’être questionné/sera limité.

 

A l’inverse, les deux chapitres qui ne mentionnent pas la notion de juste explicitement comportent des dispositions qui pourraient s’interpréter comme plus justes. Cependant, il est important de noter que cette fois la notion de juste ne s’applique pas aux tiers mais aux entreprises elles-mêmes. En effet, que ce soit par la nouvelle réglementation sur les brevets ou les ICO, l’élévation des seuils pour les commissaires aux comptes ou la prise en compte des intérêts des créanciers, ce sont les entreprises qui sont ici favorisées, au détriment des tiers. Certes, la plupart de ces dispositions permettent une harmonisation avec le droit européen et par là évitent de défavoriser les entreprises françaises au profit des entreprises étrangères, mais cela ne fait pas de ces mesures des mesures justes au sens de mesures équitables.